Dominio público

Opinión a fondo

La desigualdad está en la Constitución

08 Mar 2016
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Beatriz Quintanilla
Doctora en Ciencias Políticas y Sociología. Profesora Titular de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid.

Una reflexión acerca de la situación de España desde la perspectiva de la consecución o no de la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres habría de tomar como parámetros ineludibles, al menos, la coyuntura política e institucional por la que está atravesando en estos meses y el impacto de género de las reformas introducidas en los últimos años (en particular desde 2010) en materia de trabajo, empleo y protección social en el contexto de crisis económica, financiera y de empleo.

Parece ser que hay pocas reivindicaciones que produzcan más rentabilidad electoral que la igualdad salarial (de retribución, propiamente hablando). No es casualidad la frecuencia con que aparece esta cuestión en los discursos de los diferentes partidos políticos durante las campañas electorales. En cambio, es prácticamente total la ausencia de iniciativas legislativas e institucionales efectivas para realizar un riguroso diagnóstico de situación que haga posible la identificación de los factores que determinan la persistencia de la discriminación de género en materia de retribución y que permita a su vez la  puesta en marcha de actuaciones eficaces para corregirla, compensarla y evitarla en el futuro.

Resultan de utilidad los estudios relativos a la “brecha salarial”, pero conviene no perder de vista que la discriminación retributiva es cualitativa y que las diferencias retributivas entre mujeres y hombres son un indicador de primer orden para detectarla, pero no el único. Ni todas las diferencias de retribución son discriminatorias, ni la ausencia de diferencias salariales garantiza la ausencia de discriminación. Se trata, en definitiva del “valor del trabajo” desempeñado tanto por mujeres como por hombres, de las características del mismo, de las condiciones en que se presta, de las dificultades o de la responsabilidad que entraña, entre otros aspectos. Esto es, se trata de revisar y actualizar los sistemas y criterios de valoración de los trabajos para garantizar la ausencia de discriminaciones de género. La aplicación de “criterios comunes” a trabajadores de uno y otro sexo no garantiza la ausencia de discriminación, ya que, como ha venido señalando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Constitucional desde la célebre STC 145/1991, son los criterios mismos, aparentemente neutros, los que pueden estar llevando a una situación de minusvaloración de los trabajos tradicionalmente desempeñados por las mujeres. El caso del plus por “esfuerzo físico” atribuido en exclusiva a los trabajos que en su día se denominaban “masculinos” resulta especialmente claro, ya que si se mantiene el citado plus a pesar de que los trabajos de, por ejemplo, los mozos de almacén están a día de hoy mecanizados, se estaría sobrevalorando y “sobreretribuyendo” ese aspecto del trabajo. Por el contrario, excluir a los trabajos tradicional y mayoritariamente desempeñados por las mujeres, como son los trabajos de limpieza de la percepción del plus relativo al esfuerzo físico merece una revisión, dado que, como el propio Tribunal Constitucional recordó en la citada sentencia, las limpiadoras también aplican esfuerzo físico a su trabajo. Similar apreciación cabría hacer acerca de otros aspectos en relación con la valoración de los trabajos, como son la “responsabilidad” que ha venido ligándose a trabajos con poder de dirección sobre otras personas (con menor participación de mujeres), pero que ya está abriéndose a otras facetas de responsabilidad, como el trabajo de la “mezcladora de tintes” en el sector textil. A mayor abundamiento, la más que pertinente, a nuestro juicio, revisión de los convenios colectivos que están reconociendo los complementos salariales por “penosidad” a las limpiadoras de los lavabos [1].

En fin, pretendemos con ese mero apunte llamar la atención sobre la necesidad de atender con mayor rigor a las cuestiones que tienen que ver con las discriminaciones retributivas.

Y uno de los aspectos en los que menos han ayudado a este respecto  las reformas laborales de los últimos años ha sido la progresiva difuminación de los ámbitos de determinación cualitativa de la prestación del trabajo por cuenta ajena, esto es, la clasificación profesional, eliminando los “puestos de trabajo” para ir a “categorías profesionales” y superando éstas más tarde para ir a grandes “grupos profesionales” en los que han quedado ocultos buena parte de los indicadores de los trabajos tradicionalmente feminizados y con peores retribuciones. Ahora, formalmente, la tarea de identificación de indicadores de posibles situaciones de discriminación es mucho más difícil.

Diferentes estudios puntan a que el principal “ajuste” económico  laboral que se ha efectuado en los últimos años en España se ha realizado sobre los salarios y muy especialmente sobre los más bajos [2], lo que necesariamente lleva a decir  que con un especial impacto adverso sobre el conjunto de mujeres trabajadoras.

A lo anterior, y como mero apunte en un texto como el presente, se pueden detectar indicadores de impacto adverso sobre las mujeres en cuanto a la situación de empleo y desempleo, ya que el paro registrado está descendiendo el doble entre  los hombres (11,1%) que entre las mujeres (5,4%) en los datos publicados a 29 de febrero de 2016.

También  resulta especialmente ilustrativo el efecto de las reformas introducidas en materia de Seguridad Social, en particular la enorme reforma llevada a cabo en 2011 por el gobierno anterior, que, como ya advertimos en su momento, están llevando a un impacto adverso para la igualdad de género que se traduce ya en que el porcentaje de mujeres que perciben la pensión contributiva por jubilación en  el Régimen General está descendiendo[3] y  en 2014 se situó en un 27,2%.

Y es que la evaluación del impacto de género es una de las grandes tareas pendientes en España.

Por ello, no es de extrañar que todavía esté pendiente la evaluación por parte del Gobierno junto con los agentes sociales, de la situación de la negociación colectiva en materia de igualdad y planes de igualdad prevista en la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 3/2007, que fijaba cuatro años para esta evaluación[4].

Como no es de extrañar tampoco que desde Naciones Unidas (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer), en sus “Observaciones finales sobre los Informes Periódicos séptimo y octavo combinados de España”[5]  se llame la atención a España para señalar que: 

“8. El Comité observa con preocupación que la crisis financiera y económica y las medidas de austeridad adoptadas por el Estado parte para hacerle frente han tenido efectos negativos en todas las esferas de la vida de las mujeres. Además, el Comité observa con preocupación que no se han realizado estudios ni evaluaciones para vigilar los efectos de la crisis en función del género. El Comité tiene en cuenta las circunstancias excepcionales a las que se ha enfrentado el Estado parte en los últimos años. Sin embargo, recuerda al Estado parte que, incluso en tiempos de crisis económica y restricciones fiscales, deben realizarse esfuerzos especiales para respetar los derechos de la mujer, mantener y ampliar la inversión social y la protección social, y emplear un enfoque que incorpore las cuestiones de género, dando prioridad a las mujeres que se encuentran en situaciones vulnerables y evitando medidas regresivas”.

28. Al Comité le preocupa que las medidas de austeridad adoptadas en respuesta a la crisis económica y financiera hayan tenido un impacto grave y desproporcionado en las mujeres, en particular las mujeres con discapacidad, las mujeres mayores y las trabajadoras domésticas. Las mujeres han hecho frente al desempleo, a las reducciones de la seguridad social y de las pagas por atender a las personas en situación de dependencia, a la congelación salarial y a la transformación de los empleos a tiempo completo en empleos a tiempo parcial con horas extraordinarias. El Comité está especialmente preocupado por las cuestiones siguientes:

  1. a) La persistente desigualdad salarial por razón de género (17,8%), que es superior a la media de la Unión Europea, por la segregación vertical y horizontal en el mercado de trabajo y por la concentración de las mujeres en el trabajo a tiempo parcial, lo que afecta negativamente a su desarrollo profesional y sus prestaciones de jubilación;
  1. b) La escasa representación femenina en los puestos directivos y de adopción de decisiones y en los directorios de las empresas (18,2%) y el hecho de que ni la Ley Orgánica núm. 3/2007 para la igualdad efectiva de hombres y mujeres ni la Ley núm. 31/2014, por la que se modifica la Ley de Sociedades, establecen sanciones por el incumplimiento del equilibrio de género en los directorios de las grandes empresas; 
  1. c) Que el Estado parte no haya ratificado el Convenio sobre las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011 (núm. 189) de la Organización  Internacional del Trabajo.
  1. El Comité recomienda que el Estado parte:
  2. a) Revise sus leyes y políticas a fin de promover la igualdad de oportunidades y de trato de las mujeres en el empleo, incluidas oportunidades profesionales, y de limitar la exposición de las mujeres a la segregación y al trabajo precario;
  1. b) Restablezca la financiación para la aplicación de la Ley núm. 39/2006, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia;
  1. c) Siga adoptando medidas específicas y proactivas para eliminar la desigualdad salarial por razón de género y crear más oportunidades para que las mujeres tengan acceso a empleos a tiempo completo;
  1. d) Adopte medidas para lograr la participación plena e igualitaria de la mujer en la adopción de decisiones en la esfera económica, en particular en los directorios de las grandes empresas, mediante la introducción de cuotas obligatorias;
  1. e) Adopte medidas especiales de carácter temporal para acelerar la participación en condiciones de igualdad de las mujeres de grupos desfavorecidos en el mercado de trabajo, incluidas las mujeres migrantes, las mujeres romaníes, las madres solteras, las mujeres mayores y las mujeres con discapacidad, y realice estudios exhaustivos sobre el empleo y las condiciones de trabajo de estos grupos de mujeres, que contengan recomendaciones sobre la forma de mejorar su participación efectiva en el mercado de trabajo.
  1. f) Mejore la situación de las trabajadoras y los trabajadores domésticos con miras a ratificar el Convenio sobre las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011 (núm. 189) de la Organización Internacional del Trabajo”.

La situación de pobreza de las mujeres mayores, la deficiente reforma de la relación laboral especial de los trabajadores (trabajadoras, en su mayoría) al servicio del hogar familiar (en orden a “sacar a la luz” cientos de miles de contrataciones laborales que podrían estar ocultas para los datos oficiales sobre ocupación) y su exclusión discriminatoria de la protección por desempleo, el deterioro de los servicios de atención a las mujeres víctimas de violencia de género, la necesidad de atender mejor la educación y el ocio infantil y juvenil para prevenir situaciones de violencia, acoso y discriminación  o la incomprensión de las “medidas especiales de carácter temporal” (acciones positivas) por los responsables políticos españoles, son algunas de las principales “observaciones” que se contienen y se explicitan en el citado texto que, no olvidemos, se enmarca en los trabajos para la aplicación de la “Convención para la Eliminación de Todas Formas de Discriminación Contra la Mujer” con la España se vinculó hace tiempo y que, de conformidad con el artículo 10 de la Constitución, debe ser criterio de interpretación de todo nuestro ordenamiento.

Cabe, pues, llamar la atención sobre la falta de rigor con que se vienen acometiendo las cuestiones relativas a la consecución de la igualdad efectiva de mujeres y hombres en España y, en particular, las relativas a la actividad profesional, condiciones de trabajo y Seguridad Social, violencia de género y conciliación de la vida profesional y la vida personal y familiar.

Uno de los  indicadores más claros a este respecto es la ligereza con que se eliminan referentes institucionales como el Ministerio de Igualdad (que fue sacrificado rápidamente como medida “imprescindible” ante  la necesidad de recortar el gasto público cuando suponía un coste per cápita al año de aproximadamente 1 euro), o más recientemente el Instituto de la Mujer, que ha quedado “fundido en la Dirección General para la Igualdad de Oportunidades”. Desde CEDAW se pide a España que restituya ambas instituciones y se les dote adecuadamente de medios materiales y humanos.

Se señala en el citado informe de Naciones Unidas que el Comité “observa con preocupación:

“a) La reestructuración del mecanismo nacional del Estado parte para el adelanto de la mujer, la eliminación del Ministerio de Igualdad y la sustitución del Instituto de la Mujer por el Instituto de la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades.

1b) Que esa reestructuración ha afectado a la capacidad del Estado parte para velar por la formulación y aplicación efectiva de políticas en materia de género y podría diluir la atención prestada a las cuestiones de género como elemento transversal”.

Subraya todo lo expuesto hasta ahora la tradición española de no trasponer dentro del plazo establecido  las Directivas europeas sobre igualdad de género y mantener a día de hoy importantes desajustes entre el ordenamiento español y el de la Unión Europea en materias tan importantes como “la individualización de derechos de mujeres y de hombres” para hacer posible la atención de responsabilidades familiares y el cuidado de personas y en materias tan delicadas como el acoso como forma de discriminación.  La Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres transpone la Directiva de 2002 en que aparece el acoso por razón de sexo como forma de discriminación, pero lo hace casi dos años medio después de que terminara el plazo para hacerlo y lo hace mal, ya que el concepto de acoso que contiene su artículo 7 no se ajusta plenamente al  que contiene la citada Directiva en su artículo 2.

Tanto el Estatuto de los Trabajadores como la Ley General de Seguridad Social han tenido que ser reformados en los últimos años tras sendas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolviendo cuestiones prejudiciales han venido a decir lo que desde hacía tiempo se venía señalando por una nutrida parte de la doctrina más cualificada: Que nuestra legislación interna no se ajustaba a la europea en materia de igualdad y no discriminación de género, entre otras cosas, en la regulación de la reducción de jornada por lactancia (STJUE de 30 de septiembre de 2010. Asunto C -04-09) o en el tratamiento de los trabajadores a tiempo parcial en materia de acceso a las prestaciones económicas de la Seguridad Social (STJUE de 22 de noviembre de 2012. Asunto C -385-11).

Sería deseable que uno de los ámbitos en que se llegara a grandes compromisos políticos fuera el relativo a articulación de actuaciones efectivas y especializadas para ser capaces de detectar, corregir, compensar y prevenir las discriminaciones y, en particular, por lo que hoy nos ocupa, las de género.

Para ello es necesario contar con la adecuada cualificación, como señala el citado informe de CEDAW sobre España, formando a responsables políticos, institucionales, judiciales, administrativos, fuerzas y cuerpos de seguridad, entre otros. Y también dando el espacio y la dimensión que merece al trabajo propio de quienes ya están ocupándose de las materias que aquí tratamos dentro de sus organizaciones, sindicatos y partidos políticos, o Universidades, en ocasiones, en un contexto de reticencias, incomprensión y minusvaloración, cuando no desprecio.

Desde CEDAW se recomienda a España que:

“a) Se asegure de que todas las ramas del Gobierno y el poder judicial conozcan suficientemente y apliquen la Convención, el Protocolo Facultativo y las recomendaciones generales del Comité como marco para las leyes, decisiones judiciales y políticas relativas a la igualdad de género y el adelanto de la mujer;

1d) Imparta formación jurídica y capacitación periódica a funcionarios gubernamentales, jueces, abogados, magistrados, fiscales, agentes de policía y otros agentes del orden sobre la Convención y su Protocolo Facultativo y sobre su aplicación, a fin de que la Convención y su Protocolo Facultativo puedan servir de marco efectivo para todas las leyes, decisiones judiciales y políticas relativas a la igualdad de género y el adelanto de la mujer”.

Subraya esta necesidad el que referentes legislativos emblemáticos en materia de igualdad de género, como la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral contra la Violencia de género, o la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres hayan experimentado un progresivo deterioro desde el inicio de su tramitación hasta su texto definitivo, lo que puede comprobarse sin dificultad si se atiende a las versiones del Anteproyecto del proyecto y el texto final de las leyes. Las mayores imprecisiones conceptuales (acoso, acción positiva, por ejemplo) y los mayores recortes en sus ámbitos de aplicación (violencia de género que quedó circunscrita únicamente en la Ley Orgánica estatal las relaciones de pareja) se han introducido, precisamente, en las últimas fases de “trabajo parlamentario”.

Finalmente, nos vemos en la obligación de señalar que la preferencia del varón sobre al mujer en el acceso a la jefatura del Estado contenida en el artículo 57 de la Constitución española resulta contraria al principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo y, por tanto, “contraria a la propia Constitución” a la luz de las actuales connotaciones del citado principio dentro de un marco (siquiera de mínimos) democrático.

No en vano el citado informe de observaciones que la  CEDAW dirige a España se dedica un apartado esta cuestión.

Se habla en estos días (en los que tanto y de tantas cosas se habla dentro y fuera de las Cortes Generales) de la reforma o de las reformas constitucionales que podrían avecinarse (o iniciarse) en los próximos meses y, entre ellas, la que vendría a eliminar la citada regla de sucesión que supone un caso “de manual” de discriminación directa y abierta por razón de sexo. Y ante ello se abre un panorama de verdadero interés desde el punto de vista del análisis político y técnico jurídico, ya que el procedimiento que la propia Constitución establece para su reforma no se planteó para  la cuestión que ahora tratamos, sino para otras posibles materias cuya revisión, cabe entender, no supondrían poner en cuestión derechos fundamentales y específicamente el principio de igualdad y no discriminación de género.

El injustificable mantenimiento de la redacción inicial del citado artículo 57 de nuestra Constitución ha venido encontrando cierta explicación en la no conveniencia de “abrir el melón” de la reforma constitucional.  Ahora, cuando otras cuestiones se han convertido en grandes problemas y en complejas demandas, se plantea la reforma del artículo 57 como la “percha” para colgar una reforma (reformas) constitucional inminente.  Una vez más, las cuestiones relativas a la igualdad de género y a la no discriminación por razón de sexo se instrumentalizan para otros fines en el contexto de la tarea política y legislativa.

Con todo, lo que merece ser destacado por encima de cualquier otra consideración es que el criterio discriminatorio contenido en el citado artículo 57  exige un delicado y audaz ejercicio de cirugía jurídica, ya que no puede ser reformado a través de los cauces que la propia Constitución prevé para las posibles reformas constitucionales en tanto  que no puede ser sometido a votación en las cámaras y mucho menos a referéndum. Ello, al margen del posible resultado de la votación, constituiría una superlativa aberración desde los más elementales principios de un Estado que quiere ser social y democrático de Derecho.

 

[1] .- Respecto de estas cuestiones, el estudio en que hemos participado y que se ha realizado en el marco de un contrado de investigación UGT – Universidad Complutense de Madrid. http://www.ugt.es/Publicaciones/INFORME%20INVESTIGACI%C3%93N%20BRECHA%20SALARIAL_UGT.pdf

[2] .- Por todos, Pérez Infante, I.

[3] – http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/contenidos/anuario.htm

[4] .- Sí se realizó un macro estudio cuantitativo y cualitativo en el marco de un contrato de investigación entre el Ministerio de Igualdad y la Universidad Complutense de Madrid que había de servir como documento de trabajo para dicha evaluación, pero, al parecer, no se ha llegado a utilizar.

[5] .-CEDAW/C/CO/7-8. publicado el 29 de julio de 2015.


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