JAIME MONTERO - @MonteroJaime
Miembro de la Asociación Libre de Abogados y profesor de Derecho Penal en el Centro de Estudios del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

El sentido del humor es algo que es propio exclusivamente de los humanos, pues ningún otro animal lo posee. Es, por ello, una característica inherente a nuestra condición de personas, y su desarrollo, su ejercicio, nos es tan esencial como el sexo o el llanto, como comer o respirar.

Por ello, todo chiste, toda broma, toda chanza, en realidad supone un conflicto entre mi derecho a reírme, a desarrollar mi sentido del humor, a ejercer de persona, diríamos, y la dignidad o la sensibilidad de la persona que es víctima de mi humor, u objeto de mi chanza. Cuando me río del señor desconocido que se cae, o del amigo que comete una torpeza, hago escarnio de uno u otro, y enfrento – al menos un poquito - mi derecho a reírme con su dignidad o sensibilidad, hasta el punto de que a veces estas personas se molestan.

No sé cómo se tomaban los habitantes de Lepe los chistes que tan alegremente contábamos hace dos o tres décadas, pero imagino que habría quien se sintiera ofendido: les llamábamos tontos, torpes, inútiles, y nunca nadie quiso hacer una Ley que metiera en la cárcel a los graciosillos (entre los que reconozco que me encontraba), para salvaguardar la dignidad de los leperos.

Qué decir de los chistes de negros, de los de "mariquitas" que contaba Arévalo, o incluso de los chistes machistas que hacían escarnio de la mujer maltratada, o de la mujer que disfrutaba libremente de la sexualidad. Nadie nunca pidió una regulación legal de las intervenciones de Arévalo en el  1, 2, 3, o de los especiales de Nochevieja de Martes y 13.

Entonces, ¿Por qué se castiga al que cuenta chistes sobre víctimas de terrorismo, pero no al que cuenta chistes de víctimas de otras desgracias similares? ¿Es que la mujer que estuvo a punto de morir por las palizas de su marido, los padres que perdieron a un hijo en un accidente de tráfico, o el señor que padece cáncer, no se sentirán concernidos por los chistes que, sobre tales desgracias, se realizan a diario en nuestro país? ¿O es que su sensibilidad merece menos protección que la de las víctimas del terrorismo?

El humor es, también, un reflejo de la realidad social que vivimos; por eso los chistes de "mariquitas", de "gangosos", o de  "gitanos" ahora no hacen tanta gracia como antes, pues la sociedad es, ahora, más consciente de lo nocivo de las desigualdades a que hacían referencia estos chistes.

Así, es la propia sociedad la que va modulando el sentido del humor en función de su evolución, el tipo de chiste que se pone de moda, el que es celebrado y el que no, el que en su momento era ingenioso y ahora resulta casposo y sin gracia, y ello sin necesidad de que el legislador castigue con penas de prisión a aquellos que en el sentir general van cayendo en desgracia.

En el caso de Strawberry, la reciente y discutible sentencia que ha dictado la Sala Penal del Tribunal Supremo, redactada por su presidente Manuel Marchena, con un voto particular, revocando por sorpresa la absolución de la Audiencia Nacional, y condenándole por hacer una serie de chistes sobre víctimas del terrorismo de ETA, deja alguna conclusión inquietante, que intentó resumir, a partir de esta sorpresiva frase contenida en sus razonamientos:

"La afirmación de que César Montaña no perseguía la defensa de los postulados de una organización terrorista y de que tampoco buscaba despreciar a las víctimas, es absolutamente irrelevante en términos de tipicidad."

Con esta frase, nos dice el Tribunal Supremo que la intención del sujeto es irrelevante. No significa, cuidado, que el delito se pueda cometer sin querer, como al descuido, sino que si lo que se dice puede ofender a las víctimas, y se es consciente de ello, se comete el delito aunque la intención no fuera la de ofender.

Además, la ofensa como tal ha de medirse en términos abstractos, con independencia de que las propias víctimas se sientan realmente ofendidas, porque alguno de los aludidos por los chistes, como Eduardo Madina en el caso de Strawberry, Irene Villa en el de Zapata, o la nieta de Carrero Blanco en el de Cassandra, a la que se piden dos años y medio de prisión por unos chistes sobre el franquista almirante, ya han señalado que no se sienten ofendidos por tales chistes.

Por tanto, y esta es la conclusión altamente inquietante de la sentencia que condena a Strawberry, si el chiste sobre víctimas de un atentado terrorista no está hecho con la intención de ofender a éstos o sus familiares, ni ellos se sienten ofendidos, pero objetivamente podrían haberse sentido ofendidos, el chiste es delictivo.

Sin embargo, creo que tan discutible razonamiento no debe hacernos perder de vista la raíz del problema; el origen de la condena de Strawberry, del enjuiciamiento del concejal Zapata, de la acusación a Cassandra, o de la imputación de los titiriteros, deriva de la existencia de un delito de opinión, como es de enaltecimiento del terrorismo que regula el art. 578 C.P.

La solución del problema, por tanto, debe pasar por la supresión o modificación del referido artículo, para lo que propondría tres posibles alternativas, con las que abrir, si se quiere, un debate sobre este tema, que creo se nos está yendo de las manos:

1ª La derogación del art. 578 C.P. Esta es la alternativa que yo preferiría, entendiendo que la apología del terrorismo y otros delitos, que ya contemplaba el Código Penal en su redacción original, y sigue contemplando, es suficiente para el castigo de las conductas más extremas de exaltación del terrorismo, como modo de provocación a la comisión del delito, que son las que pueden entenderse como un peligro para la sociedad democrática.

2º La eliminación del art. 578 C.P. de la conducta consistente en "la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares", como comportamiento punible, dejando sólo la de justificación o elogio de actos terroristas, supresión que, por lo menos, impediría algunos de los excesos judiciales que hemos vivido en los últimos tiempos, y permitiría la defensa de la dignidad de las víctimas, como la del resto de ciudadanos, a través del delito de injurias graves, en la vía penal, y mediante los procedimientos específicos de protección del honor, en la vía civil; y

3º La inclusión de un inciso que garantice que ambas conductas, o sólo la de justificación o elogio del terrorismo, si se decidiera dejar solo ésta, serán castigados únicamente "cuando a través de las mismas se incite, directa o indirectamente, a la comisión de delitos de terrorismo", de modo que anudemos las conductas reprobables a la existencia de un peligro cierto para la sociedad, y no sólo a la expresión de opiniones contrarias al sistema de valores imperante, por más que nos puedan desagradar o escandalizar esas opiniones, bromas o simples exabruptos.

Creo, en definitiva, que el debate que debe afrontarse tras las últimas actuaciones judiciales en materia de libertad de expresión es el de decidir qué tipo de sociedad queremos ser: si una en la que las ideas y los chistes se debaten o cuentan en privado, bajando la voz, por temor a ser castigado por el Estado, o una sociedad democrática adulta, donde los valores que imperan lo son tras confrontar públicamente las diferentes alternativas, por desafortunadas o delirantes que algunas de ellas nos puedan parecer, y sin miedo a sufrir un castigo penal por decir públicamente lo que se nos pasa por la cabeza, sea en serio o en broma.