Ayer se publicó en el BOE la Resolución del Congreso de los Diputados por la que se prorrogaba el estado de alarma por un periodo de quince días adicionales, es decir, hasta las 00:00 horas del 12 de abril. El documento establece que este estado "se someterá a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo", si bien en las últimas 24 horas, las restricciones han aumentado y se han paralizado todas las actividades no esenciales por un periodo de diez días.

No son pocas las voces que han pedido al Gobierno y al Congreso que declare el estado de excepción, en vez del de alarma. En muchos casos no se debe a un especial anhelo de aumentar la escala de poder concentrado en el Ejecutivo, sino porque consideran que llevamos inmersos en un estado de excepción desde hace dos semanas y que lo procedente es llamar a las cosas por su nombre.

El estado de excepción en la filosofía de Agamben

En el plano filosófico, Giorgio Agamben lleva tiempo señalando la "tendencia creciente a utilizar el estado de excepción como paradigma normal de gobierno". Asegura que el coronavirus es el nuevo pretexto para hacerlo, una vez "agotada la excusa del terrorismo". Para este filósofo italiano no cabe duda de que nos encontramos inmersos actualmente en un estado de excepción, compuesto de medidas jurídicas que se encuentran en la paradójica situación de que no pueden ser comprendidas en el plano del derecho habitual.

Y es que el estado de excepción se presenta como la forma legal de aquello que no puede tener forma legal (es la autorización jurídica de saltarse el ordenamiento jurídico) y sus consecuencias son "la limitación de la libertad, aceptada en nombre de un deseo de seguridad que ha sido inducido por los mismos gobiernos que ahora intervienen para satisfacerla".

El estado de excepción  y el de alarma en el ordenamiento jurídico español

Más allá del debate filosófico y si pasamos a una perspectiva puramente jurídica, el debate entre el estado de alarma y el de excepción se encuentra servido.

El artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio recoge los supuestos tasados en los que se puede declarar el estado de alarma, que son los siguientes: a) catástrofes naturales, b) crisis sanitarias, epidemias o situaciones de contaminación graves, c) paralización de servicios públicos para la comunidad o d) situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

Esto es lo que lo distingue del estado de excepción, que se puede decretar únicamente cuando "cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo" (artículo 13 de la misma ley). Es decir, el estado de alarma es la herramienta jurídica previstas para afrontar crisis sanitarias y el de excepción para hacer lo propio con "aspectos del orden publico".

Para el catedrático de Derecho Constitucional, Miguel Presno Linera, no cabe duda de que en el presente caso solo cabe decretar (o prorrogar) el estado de alarma. Los supuestos que prevé la Ley de 1981 para que éste se pueda declarar son los que concurren ahora (crisis sanitarias, catástrofes, etc). Y añade que el estado de excepción sólo se puede decretar en casos de desórdenes públicos: "En la Ley Orgánica 4/1981 no habla de «orden público» hasta que no se llega al estado de excepción y ello implica que no hay un paso intermedio -estado de alarma- entre el "orden" y el "desorden" públicos sino que se pasa directamente de la situación de normalidad al estado de excepción, sin que quepan situaciones intermedias más o menos ambiguas", dice. Por ello, no cabe decretar el estado de excepción mientras los derechos y libertades de la ciudadanía no se vean en peligro por desórdenes públicos. "En suma, tenemos un gravísimo problema sanitario con gravísimas consecuencias personales, familiares, sociales, laborales, económicas, culturales... No tenemos un problema de orden público".

Desde luego, si atendemos al elemento finalista, tiene razón el profesor Presno Linera que lo único que cabe declarar es el estado de alarma, y no el de excepción. Sin embargo, otros juristas argumentan que lo que realmente se ha declarado es un estado de excepción encubierto, no en base a las razones existentes para invocarlo, sino a la vista de la naturaleza de las medidas que se han tomado.

Sostienen que el Real Decreto de 14 de marzo, por el cual se declaró el estado de alarma (y que fue prorrogado ayer) suspende el derecho de los residentes en el Estado español a salir a la calle y a moverse libremente por el territorio nacional. En otras palabras, suprime la libertad deambulatoria reconocida en el artículo 19 de la Constitución. Y añaden que el artículo 55.1 de la Constitución establece que distintos derechos (entre los cuales se encuentra la libertad deambulatoria del artículo 19 CE) "podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción", pero no así el estado de alarma.

¿Suspensión o limitación de derechos fundamentales?

Parece claro, en virtud de lo regulado por el artículo 55 CE, que el estado de alarma no está habilitado para suspender derechos fundamentales. Entonces, quedaría estudiar si lo que hace el Real Decreto de 14 de marzo supone efectivamente una suspensión de algunos derechos fundamentales, o una mera limitación de los mismos.

Pues bien, el artículo 7 de este Real Decreto establece lo siguiente: "Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada".

A mi juicio, parece claro que lo que hace el Real Decreto es aprobar una prohibición generalizada de salir a la calle, con el reconocimiento de algunas excepciones puntuales. Por tanto creo que, efectivamente, nos encontramos ante un estado de excepción encubierto, dado que se han suspendido los derechos constitucionales de libertad deambulatoria y de reunión (artículos 19 y 21 CE, respectivamente) y no se han visto meramente limitados.

En cualquier caso, creo que es positivo que el aspecto formal que se haya escogido sea el del estado de alarma, pues de esta manera no se hace ninguna mención a ningún falso problema de orden público y, además, resulta más difícil para el Ejecutivo acumular plenos poderes y suspender otros derechos fundamentales. Ello sin perjuicio de que me parece innegable que los que he mencionado ya han sido sacrificados. Solo espero que sea por poco tiempo.