Opinion · Dominio público

El derecho de protesta, gravemente amenazado

Jaume Alonso-Cuevillas i Sayrol

Catedrático de Derecho Procesal de la Unversitat de Barcelona. Ex Decano del Colegio de Abogados de Barcelona. Diputado de Junts x Catalunya en la XIII Legislatura

Vista de la fachada del Tribunal Supremo, en las horas previas de hacer pública la sentencia por el 'procés'. EFE/Javier Lizón
Vista de la fachada del Tribunal Supremo, en las horas previas de hacer pública la sentencia por el ‘procés’. EFE/Javier Lizón

Confirmando los peores pronósticos, la sentencia del procés ha condenado a los dirigentes catalanes independentistas a elevadas penas de prisión.

Tiempo habrá para acometer el estudio jurídico de un documento tan extenso y complejo. Tras una primera lectura en diagonal, sí cabe empero efectuar algunos primeros apuntes de urgencia.

Cabe así reiterar, en primer lugar, la crítica jurídica  hacia la condena por los tipos penales de sedición y malversación.  Y digo reiterar por cuanto esa crítica ya la llevé a cabo en mi reciente libro 1 procés polític i 100 preguntes (Símbol). Haciéndome eco de la crítica contenida  en el manifiesto suscrito por más de un centenar de profesores de derecho penal de diversas universidades españolas, decía entonces Y reitero ahora que la sedición requiere un alzamiento tumultuario de carácter violento, circunstancia ésta  que, como es obvio, no se produjo en Cataluña en 2017. El problema de la sedición, añado ahora, es que su regulación legal constituye  un tipo “chicle”, de una elasticidad tal que, en función de la mirada de quién deba aplicarlo, puede abarcar cualquier acto de protesta multitudinario.

Así, conforme prevé el artículo 544 del código penal, el delito de sedición consiste en un alzamiento público y tumultuario por la fuerza o “fuera de las vías legales” para impedir i) la aplicación de las leyes, ii) el legítimo ejercicio de sus funciones a cualquier autoridad, corporación o funcionario, o iii) el cumplimiento de resoluciones administrativas o judiciales. Repase mentalmente el lector cualquiera de las numerosas protestas acaecidas en España desde los tiempos de la transición. Piense, por ejemplo, en las protestas por la reconversión industrial, las manifestaciones en contra de la guerra, o,  más recientemente, en las protestas del sector del taxi en Barcelona. En todas dichas protestas se ha impedido (o, en dicción del  art. 547 CP, se ha entorpecido gravemente) el ejercicio de la autoridad. O, más claramente, piense el lector en las numerosas ocasiones en las que un grupo más o menos numeroso ha intentado, y frecuentemente conseguido, paralizar un desahucio acordado por un juez. E intente ahora el lector encajar esos hechos con la definición legal de sedición en el código penal español.

Si las multitudinarias protestas del 20 de septiembre o el 1 de octubre son consideradas sedición, a partir de ahora cualquier protesta más o menos multitudinaria en la que se impida o entorpezca gravemente el ejercicio de la autoridad, podrá (o deberá, siguiendo lo que ha dicho el Supremo) ser calificada como sedición, delito que, recordemos, está castigado con penas de entre ocho y quince años de prisión.

El derecho de protesta, que, recordemos, tiene protección constitucional, se halla pues hoy gravemente amenazado en España.

Desde el punto de vista de la proporcionalidad, cabe aún añadir que la sedición es el más grave de los delitos contra el orden público. El atentado a la autoridad (o la resistencia grave con intimidación o violencia) está castigado con penas de hasta cuatro años de prisión. Los desórdenes públicos con violencia, hasta tres. Y la desobediencia grave a la autoridad, hasta un año de prisión. Para la sedición, cuya definición legal es, como hemos visto, tan sumamente ambigua, se contemplan unas penas mucho mayores. Lógico es pues entender que la sedición debería reservarse para conductas más graves que el atentado a la autoridad con violencia o intimidación grave, máxime habida cuenta de las penas tan graves previstas. No es por ello de extrañar que el (antiguo) delito de sedición haya desaparecido de la mayoría de códigos penales contemporáneos.

Por otra parte, no existe tampoco ningún enlace lógico entre los posibles actos de desobediencia, desórdenes o incluso atentado que pudieren haber eventualmente cometido algunos manifestantes y a conducta de los hoy condenados.

Cuando en una manifestación o concentración para celebrar, pongamos por caso, un título de Liga  se acaban produciendo destrozos en la cola, nunca se imputan delitos a la cabecera. Como es obvio, la responsabilidad penal es individual. Y no constan llamamientos de los condenados incitando a la comisión de actos constitutivos de desórdenes públicos. Al revés.

De la malversación, baste recordar que el propio Ministro de Hacienda afirmó en sede parlamentaria que ni un solo euro público se destinó a la organización del referéndum. Para condenar por una inexistente malversación, la Sala ha tenido que hacer una múltiple pirueta. Primero, en cuanto a los importes que se afirman malversados se ha tenido que recurrir en algunos casos a imputar al referéndum partidas que nada tienen que ver con el mismo (por ejemplo, el registro de catalanes en el exterior; registro que otras autonomías también han creado, y pagado, sin queja alguna de nadie) y, en otros casos, a efectuar estimaciones de costes. Lo cierto es que no se ha podido encontrar ningún pago por la sencilla razón de que nada se pagó con dinero público, pues el Govern Puigdemont ya quedó debidamente prevenido en la sentencia del 9-N contra el President Mas que advirtió que cualquier euro destinado a la consulta sería considerado malversación. Téngase además presente que las cuentas de la Generalitat estaban fiscalizadas desde mucho antes y que durante la vigencia del 155, los técnicos de Hacienda buscaron y rebuscaron afanosamente cualquier posible factura que, naturalmente, no encontraron.

La sentencia ha tenido también que pasar de puntillas sobre el debate jurídico de si puede existir malversación por administración desleal. Hasta 2015, la malversación consistía únicamente en una conducta apropiativa (el administrador de fondos públicos se apropia indebidamente, para sí o para un tercero, de los fondos que administra). En una de las múltiples reformas operadas en el último año Rajoy ­–con toda seguridad preparando ya el terreno para el caso catalán– se introdujo una nueva modalidad comisiva consistente en la administración desleal (la administración desleal es un delito societario consistente en que el gestor de un patrimonio societario lo administra de forma desleal para con la propia sociedad, el Consejo de Administración o la Junta General). Surge pues la razonable duda de si, en el ámbito público, un gobierno autonómico, que actúa además de conformidad con el Parlamento, puede estar administrado de forma desleal (¿respecto a quién?). Si consideramos que el Govern Puigdemont sí era leal a su Parlamento, el gasto, de haberse producido, podría considerarse ilegal y producir responsabilidad contable, pero no sería constitutivo de un delito de administración desleal. La sentencia soslaya el debate y se limita a reproducir la doctrina que la propia Sala Segunda estableció en una reciente sentencia de 30 de mayo de 2019 (cuando el juicio del procés ya se hallaba pues en su recta final) en la que afirmó que, tras la reforma de 2015, la malversación es mucho más amplia ya que en ella caben actuaciones como “la asunción indebida de obligaciones”, que es precisamente, lo que, ahora, a falta de pago alguno probado, se imputa a los cuatro miembros del Govern condenados por este delito.

Y, en todo caso, cabe recordar que se trata de una conducta que en ningún caso supone ánimo de lucro.

En definitiva, siendo injustas las condenas tanto por sedición como por malversación, la sentencia del procés es una sentencia injusta. Los delitos de convocatoria, organización y financiación de referéndum ilegal, que habrían obviamente encajado como un guante a los hechos de octubre de 2017, fueron eliminados del Código Penal en 2005 (al inicio de la era Zapatero, derogando la reforma Aznar de 2002 para luchar contra el Plan Ibarretxe). Como refleja el Diario de Sesiones del Congreso, ya se advirtió entonces que el ordenamiento español quedaba huérfano de instrumentos para luchar penalmente contra una declaración pacífica de independencia. Y se dijo, y así consta igualmente, que el castigo penal no era necesario bastando declarar nula y dejar sin efecto esa entonces hipotética eventual declaración de independencia.

Pero en 2017, anular la declaración de independencia (como ya hizo el Constitucional) y limitarse a castigar por desobediencia (que no comporta prisión) pareció un castigo demasiado poco severo, ejemplar y  disuasorio para luchar contra el desafío separatista. La Fiscalía interpuso así querellas que habrían sido inadmitidas a cualquier abogado particular (de hecho, denuncias y querellas similares ya habían sido inadmitidas antes). Se forzó la competencia de los tribunales con el peregrino argumento de que aunque los hechos hubieran sucedido en Catalunya, los efectos se producían en toda España, se admitieron a trámite las querellas, se decretaron prisiones y ya conocemos el resto de la historia.

Como afirmó el Presidente del CGPJ en el solemne acto de apertura del año judicial 2017-18 la “indisoluble unidad de la nación española” que proclama el artículo 2 de la Constitución, es “un mandato jurídico directo” que corresponde garantizar a los jueces y tribunales. Fue el “a por ellos judicial”, luego ratificado por el Jefe de Estado en su agresivo discurso del 3 de octubre. La interpretación razonable de la ley y las más elementales garantías procesales han sido burdamente violentadas para dar una respuesta contundente al proceso secesionista catalán. Poco importó que los delitos de convocatoria, organización y financiación de referéndum ilegal (que, por cierto, sólo se castigaban con penas de hasta cinco años) hubieran quedado despenalizados. Había que dar una respuesta contundente, ejemplarizante, que sirviera también como aviso a futuros navegantes y si no existían herramientas penales para conseguirlo, se forzaba lo que hiciere falta para conseguir el propósito.

El Derecho, instrumento para la solución de conflictos, se ha usado aquí como arma para reprimir al disidente. Con la sentencia del Procés, la democracia española ha quedado seriamente averiada. Cualquier disidencia o protesta podrá ser ahora castigada con graves penas privativas de libertad. El ejercicio del derecho de protesta, constitucionalmente protegido, queda así amenazado con el castigo penal. El precio, en términos de democracia, es demasiado alto. Al tiempo!

Pero, además, un precio demasiado alto para no conseguir nada. Han destrozado la vida de unas honorables y pacíficas personas y han infligido mucho sufrimiento a buena parte de la sociedad catalana. Pero, ¿cree alguien de verdad que con ese ejemplarizante castigo se ha acabado el problema? ¿Van a sentirse los catalanes más afectos a la democracia española a la vista de la sentencia?  Tras la sentencia, considerada injusta por una gran mayoría de catalanes, hay hoy en Catalunya más independentistas que antes de la sentencia. La sentencia, lejos de solucionar o pacificar el problema, lo tensiona considerablemente.

Problema agravado al precio de erosionar gravemente la democracia.

Llegados a donde estamos, sólo una solución política negociada, al estilo de como hicieron democracias más sólidas como Canadá o el Reino Unido, puede resolver el conflicto.

¿Alguien se ha preguntado seriamente por qué en estos últimos años capas tan amplias y transversales de la sociedad catalana ha apostado por la independencia? ¿Ha gestionado bien España el conflicto?

Si las mayorías políticas españolas siguen empeñándose en enfoques testosterónicos, tardará más o menos y tendrá a buen seguro unos costes descomunales para ambos lados, pero la independencia de Catalunya es inexorable.