Ciertamente, el documento aprobado hace unas semanas, el Anteproyecto de Ley de Memoria Democrática, junto con su Memoria del Análisis de Impacto Normativo hecha pública hace unos días, es un texto singularmente extensos y complejos. La anterior ley, que este proyecto legislativo expresamente dice querer derogar, la conocida como Ley de Memoria Historia, contaba con 22 artículos y 9 disposiciones adicionales. El presente Anteproyecto cuenta con 66 artículos y 10 disposiciones adicionales, además de varias otras derogatorias y finales. En otras cifras, es un documento que en su versión electrónica ocupa 66 páginas; la ley de Memoria Histórica, en su versión publicada en el B.O.E., poco más de 6 (adviértase que estas coincidencias numéricas, bien pueden aportar un argumento adicional a sus más acérrimos detractores, en el entendido de que en el Anteproyecto se esconde también el número de la bestia). A ello hay que añadir que, al menos yo, para entender mejor algunas de sus disposiciones he tenido que acudir a la Memoria del Análisis de Impacto Normativo. Esto es, un documento adicional de cerca de cincuenta páginas.

Así las cosas, tratar de abordar aquí con el debido detalle su contenido es una tarea imposible. Además, porque presenta regulaciones en muy diversos ámbitos del Derecho interno español, algunos de los cuales yo no conozco con la precisión suficiente. Por ello, permitidme que me centre en contextualizar estos textos dentro del marco jurídico internacional que debería ser de referencia. No es, por otra parte, un ejercicio extravagante basado en mi ámbito de especialización, ya que el propio Anteproyecto dedica una parte de su Exposición de Motivos al mismo.

La construcción del Derecho internacional al respecto es también compleja, pero hay documentos de síntesis que nos pueden servir perfectamente en lo que ahora interesa. De entre ellos, referiré uno de las Naciones Unidas, el conocido como Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, de 2005. En él se recoger que en contextos de restablecimiento de la democracia y/o de transición hacia ella, los Estados deben: "adoptar medidas nacionales e internacionales para que en interés de las víctimas de violaciones de los derechos humanos, se asegure conjuntamente el respeto efectivo del derecho a saber que entraña el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a obtener reparación, sin los cuales no puede haber recurso eficaz contra las consecuencias nefastas de la impunidad".

Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no repetición. Conceptos y obligaciones clave en lo que nos ocupa: el tratamiento debido de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas a partir del Golpe de Estado de 1936 (que, por cierto, el texto sólo una vez, y al hilo de otra cosa, califica como crímenes contra la humanidad (artículo 54.2)). El cumplimento de estas obligaciones por parte de nuestro Estado hasta el día de hoy ha sido, más que insatisfactorio, como es sabido, O por mejor decir, precisamente no otro que el Relator Especial de Naciones Unidas en esta materia (promoción de la Verdad, Justicia, Reparación y las Garantías de no repetición), afirmó hace poco más de dos semanas que existía "una brutal deficiencia del Estado español en relación con el proceso de Justicia Transicional". Apuntaré aquí que en su último informe al Consejo de Derechos Humanos, en octubre de este año, el Relator Especial puso especial atención en destacar algo que ciertamente se encuentra implícito en los otros cuatro conceptos señalados, pero que debía ser explicitado en sí mismo. Lo calificó como quinto pilar de la Justicia Transicional: la memoria o el deber de memoria. De este modo, cabría hablar entonces de obligaciones, en el orden que se quiera, en materia de Verdad, Justicia, Memoria, Reparación y Garantías de no repetición.

Partiendo pues de esa "brutal deficiencia del Estado español", lo que es exigible en este ámbito y/o estas cinco dimensiones sería entonces una buena vara de medir para el Anteproyecto. De hecho, pareciera que el propio texto lo busca específicamente, pues dice que con su contenido se "persigue preservar y mantener la memoria de las víctimas de la Guerra y la dictadura franquista, a través del conocimiento de la verdad, como un derecho de las víctimas, el establecimiento de la justicia y fomento de la reparación y el establecimiento de un deber de memoria de los poderes públicos, para evitar la repetición de cualquier forma de violencia política o totalitarismo". Además, la Exposición de Motivos menciona expresamente los pronunciamientos de distintos órganos internacionales sobre los incumplimientos de España. Cuyas normas de referencia, de otro lado, destaca en su artículo 2.2 como pauta esencial de interpretación del contenido del mismo Anteproyecto.

Pues bien, aunque no cabe duda de que el Anteproyecto incorpora avances muy destacables, pese a ciertas sombras a mí entender son especialmente importantes en materia de Memoria, Reparación y Garantías de no repetición; o dicho a la inversa, no lo son en el ámbito de la Verdad y sobre todo de la Justicia, si bien, distinguir estas dos cosas, como veremos, no creo que sea muy adecuado. En lo que sigue me centraré en esta última dimensión, la Justicia.

El Capítulo II del Título II del texto lleva como encabezado "De la Justicia", con un contenido, eso sí, de 2 artículos (de los 66). El primero, artículo 29, dice crear una Fiscalía de Sala para la investigación de las violaciones de los derechos humanos y del Derecho internacional humanitario producidas en la Guerra, la Dictadura y hasta la entrada en vigor de la Constitución. Varias cuestiones aquí: Lo primero es que conviene advertir que no se está creando una estructura al uso, con personal y recursos propios etc., para llevar adelante esa investigación, sino que -disposición final primera- lo que se prevé es que en la Fiscalía General del Estado existirá un Fiscal responsable de la coordinación y supervisión de la actividad del Ministerio Fiscal en materia de memoria democrática y derechos humanos. Por más decir, según la Memoria del Análisis de Impacto Normativo: "esta nueva figura no supondrá un incremento de personal en la Administración de Justicia (...) y el potencial aumento de coste real será cero". En segundo lugar, en esta disposición y en varias otras, se marca como fecha límite de referencia la entrada en vigor de la Constitución; si bien, no se aclara el porqué. Y en tercer lugar, en este artículo y muchos otros, se habla de hechos o violaciones que se cometieron o produjeron entonces, olvidando que las víctimas de hechos como los que se mencionan en el artículo 3.1.a), es decir, las víctimas de desaparición forzada de personas, no lo son de algo que se cometiera entonces, sino que siguen siendo víctimas desde aquel momento y hasta el día de hoy. Hasta que se establezca la suerte y el paradero de la persona desaparecida, como recuerda la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

A partir de ello, el segundo artículo, el 30, señala literalmente en su primer apartado que el "Estado garantizará el derecho a la investigación" de esas violaciones a los derechos humanos. No está del todo claro cómo, pero sí que aunque estamos en el Capítulo de la Justicia de lo que se trata no es de ese derecho, el derecho a la justicia, sino del "derecho a la investigación". Continúa diciendo que la Fiscalía de Sala que se crea en virtud del artículo anterior, "intervendrá en su caso en defensa de la legalidad y los derechos humanos". No sé si nos está queriendo decir que antes cualquier otro fiscal no lo hacía, o que es, en suma, lo que hará que no se hacía hasta su creación. Lo que en todo caso es importante recordar es que a pesar de que haya sido censurado por todos los organismos internacionales que se han pronunciado a respecto, en España se ha entiendo y entiende de una manera muy concreta lo que dicta esa "legalidad" que la nueva fiscalía habrá de defender. Como es sabido, aunque venía de muy atrás, el Tribunal Supremo lo terminó de dejar atado y bien atado en su sentencia de febrero de 2012. Pero escojamos mejor una cita resumen de un Auto de la Audiencia Provincial de Burgos de 2010: así, según la legalidad aplicada por nuestros tribunales, las denuncias por los hechos que aquí nos interesan se han venido y siguen siendo archivadas de plano porque: "1.- los delitos han prescito según el Código Penal vigente; 2.- la Ley de Amnistía de 1977 es aplicable a todos los asesinatos políticos anteriores a esa fecha; 3.- con toda seguridad, los autores han fallecido; y 4.- fuera de ello, el tratamiento de la memoria histórica no corresponde o compete a los Juzgados".

Aquí creo que está una cuestión clave si, como se dice, este Capítulo se dedica a Justicia. El texto, al menos que yo haya leído, en ningún sitio indica nada que parezca que vaya a cambiar este estado de cosas. Tampoco recoge nada de las iniciativas ya habidas para, por ejemplo, interpretar adecuadamente el contenido de la Ley de Amnistía y no aplicarla, en consecuencia, a las graves violaciones de los derechos humanos; o por referir lo ocurrido hace poco más de un mes, a proposiciones como que en el Código Penal se aclare lo que ya la Declaración Universal de Derechos Humanos preció en su artículo 11.2 en cuanto a legalidad penal. Así las cosas, la fiscalía podrá investigar y llegar, a lo máximo, hasta el punto de que deba judicializar un caso. Llegado ese momento, el caso se archivará de plano. Esto no es Justicia, es en el mejor de los casos (algo de) Verdad y/o Reparación.

De su lado, el artículo 30.2 habla ciertamente de tutela judicial, aunque circunscrita a un procedimiento para obtener una "declaración judicial" sobre los hechos que darían lugar a considerar a una persona víctima a los efectos del artículo 3. Si no es recordando algo que se señala en la Exposición de Motivos, y luego se desarrolla en la disposición final segunda, no es tarea sencilla entender que proceso es ese y de que declaración se trata. La Memoria del Análisis de Impacto Normativo nos lo resume perfectamente: de lo que se trata es de "favorecer la obtención de una declaración judicial sobre la realidad y las circunstancias de hechos pasados (...) relacionados con las víctimas de la Guerra y la dictadura, mediante la regulación del (...) expediente de Jurisdicción Voluntaria". A pesar de que esta intrincada vía sirvió en su momento para lograr la exhumación de los hermanos Lapeña del Valle de los Caídos, ante lo que estamos es un procedimiento civil que, en resumen, no es contradictorio. Esto es, que si hubiera o surgiera alguna controversia deberá "sustanciarse en un proceso contencioso" (desde luego, ya hemos visto, no en la jurisdicción penal). Por traducir, si se acude al mismo con información acreditada suficiente de que alguien fue torturada por X persona en comisaria, o fusilado por X miembro de la Falange, esa persona o sus familiares o cualquier "interesado o afectado por los hechos" que se exponen pueden discutirlos, oponerse a ellos. En tal caso, su señoría no debería otorgar ninguna otra declaración judicial que no fuere sobreseer el procedimiento. Cerrarlo. De este modo, sólo en determinados casos, en los que de los hechos presentados "no resulte perjuicio para una persona cierta y determinada", este proceso podría ser un avance en materia de Verdad o de Reparación, pero no de Justicia.

En consecuencia, como ya apunté, a mi juicio el Anteproyecto presenta avances muy notables en otros ámbitos, pero como vimos, los Estados deben atender conjuntamente sus obligaciones en materia de Verdad, Justicia, Memoria, Reparación y Garantías de no repetición. Es decir, no un catálogo entre el que poder escoger, o que se compensa si hay mucho de algo pero nada de otra cosa. Pasadas ya las urgencias Presupuestarias, creo que en lo que vendrá, el legislador ha de ser más valiente, o al menos, si considera que es algo inviable o imposible, ser más honesto y eliminar toda referencia a la Justicia del texto. En su versión actual, la Justicia no está, pero no sé si se la espera.