En los últimos años hemos podido observar numerosos casos judiciales de enaltecimiento de terrorismo. En concreto, desde el año 2004 hasta el 2020, se han dictado hasta 122 sentencias condenatorias por este delito, dándose además la circunstancia de que en la mayoría de los casos se refieren a comentarios vertidos en internet o en redes sociales. Las personas condenadas por este delito responden a toda clase de perfiles: desde raperos como el grupo la Insurgencia, pasando por los titiriteros de Títeres desde Abajo, hasta los 76 tuiteros, entre ellos el cantante de Def Con Dos, detenidos en las Operaciones denominadas "Araña".

De todos estos casos, más allá de las sentencias y resoluciones referidas a determinados chistes o mofas – los casos de Cassandra Vera por hacer un chiste sobre Carrero Blanco, el de los titiriteros por interpretar una obra, los chistes de César Strawberry o de Guillermo Zapata – existen toda una serie de sentencias condenatorias a personas por el hecho de haber exteriorizado públicamente una cierta simpatía y/o apoyo hacía organizaciones o personas pertenecientes a grupos terroristas. Se entendía por parte de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo que dicha simpatía y apoyo, manifestada públicamente, colmaba los elementos del tipo del delito de enaltecimiento del terrorismo regulado en nuestro art. 578 del Código Penal. Es decir, por difundir públicamente su pensamiento se les podía condenar a penas de prisión.

Ya entonces múltiples juristas pusimos de relieve el problema que suponían estas sentencias con respecto al derecho a la libertad de expresión, en cuanto que considerábamos que si bien nos  encontramos ante opiniones que pueden resultar reprochables o incluso execrables, no dejan de ser eso, meras opiniones. Y por muy deleznables que nos puedan parecer estas opiniones, si con las mismas, teniendo también en cuenta el contexto en el que se realizan, no se está generando un riesgo de que se materialicen aquello que se enaltece, las mismas deberían quedar fuera del delito de enaltecimiento del terrorismo, si no queríamos incurrir en una inaceptable censura.

Por supuesto, nuestra opinión no fue compartida por todo el mundo. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo relativa a la condena de César Strawberry consideró que era irrelevante ponderar cuál era la intención del cantante a la hora de escribir los tuits. Daba igual si estaban escritos desde la ironía, la provocación o el sarcasmo, incluso la persona o el contexto en el que eran escritos. Lo único importante era la literalidad de los tuits. De hecho, aquella sentencia condenatoria, de la que fue ponente Manuel Marchena, establecía que daba igual el contexto, la repercusión y la intencionalidad a la hora de enjuiciar los tuits porque las víctimas del terrorismo los recibían despojados de todo contexto.

El TEDH condena a España por vulnerar la libertad de expresión del líder 'abertzale' Tasio Erkizia

La Directiva Europea relativa a la lucha contra el terrorismo de 2017

Así las cosas, y encontrándonos inmersos en un importante debate jurídico sobre los límites de la libertad de expresión, el Parlamento Europeo y el Consejo de Europa aprobaron en el año 2017 la Directiva 2017/541 Europea relativa a la lucha contra el terrorismo. Se trata de una norma que obliga a que todos los Estados miembros incorporen a su legislación penal, si todavía no existiera, una serie de delitos. Y entre ellos, el artículo 5, obliga a que se regule el delito de enaltecimiento del terrorismo (un delito que no existía en numerosos países europeos), de la siguiente manera:

"Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que se tipifique como delito, cuando se cometa intencionadamente, el hecho de difundir o hacer públicos por cualquier otro medio, ya sea en línea o no, mensajes destinados a incitar a la comisión de delitos de terrorismo, siempre que tal conducta preconice directa o indirectamente, a través, por ejemplo, de la apología de actos terroristas, la comisión de delitos de terrorismo, generando con ello un riesgo de que se puedan cometer uno o varios de dichos delitos".

Se trata de una definición mucho más restrictiva que la que recoge nuestro ordenamiento nacional. Recordemos que el Código Penal español define este delito de enaltecimiento de terrorismo de la siguiente manera en su artículo 578:

"el enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses"

En resumen, el Código Penal español penaliza el mero enaltecimiento, mientras que la Directiva Europea establece explícitamente que este enaltecimiento, para ser delictivo, ha de incitar a la comisión de actos terroristas.

Es precisamente en base a la definición dada por esta Directiva que se han dictado varias sentencias que han absuelto a acusados de enaltecimiento del terrorismo, porque jamás obraron con la intención de incitar a la comisión de actos de terrorismo. Tal es el caso de un defendido nuestro, que hace unos años publicó mensajes en Twitter como "arriba GRAPO, Al-Qaeda y ETA 😀" o "Que vuelva GRAPO y le peguen un tiro a Rajoy en la nu..." y "Ostias también quiero que vuelva ETA y la GESTAPO. Me estoy ganando más cárcel, ¿no?". Si bien fue condenado en primera instancia, en su caso la Sala de Apelación revocó la Sentencia, concluyendo que el joven debía de ser absuelto ya que aunque los mensajes "puedan parecer extralimitados" o "irreflexivos", los mismos no generaban "un elevado riesgo real" de que aquellos que leyeran estos mensajes en Twitter "intentasen emular o repetir" las actividades terroristas de las mencionadas organizaciones.

Debate: ¿pueden los Estados sancionar conductas más allá de lo que establece la Directiva de 2017?

Pero pese a todo lo anterior, la referida Directiva Europea no zanjó del todo el debate sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo. Desde distintos sectores se planteaba que, si bien la Directiva establecía que los Estados miembros debían regular y perseguir la incitación a cometer actos terroristas, ello no debía significar que los Estados no pudieran perseguir otras conductas menos lesivas, como el mero enaltecimiento que no incite a la comisión de actos de terrorismo.

En consecuencia, esta Directiva abrió un nuevo debate en el mundo jurídico europeo. ¿Es la Directiva Europea un mínimo que deban regular los Estados, pero cada Estado tiene la libertad para ir más allá y regular otras conductas que no se encuentran en la Directiva (como, por ejemplo, el enaltecimiento que no incita a la comisión de actos de terrorismo, o la humillación a las víctimas del terrorismo)? O, en cambio, ¿es la Directiva un máximo, un techo que los Estados deben respetar, sin que puedan legislar más allá?

La Sentencia del TEDH Tasio Erkizia c. España

Parece que el tiempo va poco a poco cerrando este debate, encontrando la última respuesta en la Sentencia que acaba de dictar hoy el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tasio Erkizia c. España).

Tasio Erkizia, miembro histórico de la izquierda abertzale, fue condenado por un delito de enaltecimiento del terrorismo en mayo de 2011 por un discurso, efectuado en diciembre de 2008, en un acto de homenaje al miembro de ETA José Miguel Beñaran, 'Argala', en la localidad de Arrigorriaga (Bizkaia), con motivo del 30º aniversario de su asesinato por el Batallón Vasco Español. Su caso fue llevado al Tribunal Constitucional, en el que, si bien la primera ponencia planteada por el Magistrado Juan Antonio Xiol Ríos defendía otorgarle el amparo al demandante, finalmente fue desestimada por la mayoría del Tribunal.

Así las cosas, el caso llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que publicó este martes su fallo. En la Sentencia el Tribunal examina si la condena a Tasio Erkizia por su discurso supone una vulneración del art. 10 del CEDH o si, por el contrario, nos encontramos ante una injerencia necesaria en una sociedad democrática del derecho a la libertad de expresión.

Los Magistrados del TEDH consideran que si bien "la violencia terrorista perpetrada por ETA era aún una dura realidad" en el momento del evento (2008), y aunque considera probado que Tasio "participó, como ponente principal, en un evento que tuvo como objetivo rendir homenaje a un miembro reconocido de la organización terrorista ETA y para alabarlo", del análisis del discurso realizado, teniendo en cuenta su contexto, concluye el Tribunal que el mismo "no fomenta el uso de la violencia ni la resistencia armada, ni directa ni indirectamente". Reconoce el propio Tribunal que aunque determinadas expresiones del discurso puedan considerarse "ambiguas", "no se puede llegar a la conclusión de que tuvo la intención de incitar al uso de la violencia al tiempo que justificaba y alababa la violencia terrorista". Con dicha decisión, el Tribunal Europeo se alinea con la ponencia del Magistrado Xiol del Tribunal Constitucional, que acabo siendo minoritaria.

El Tribunal, por tanto, considera que dicha condena por enaltecimiento de terrorismo vulneró el art. 10 del CEDH, y por tanto, el derecho a la libertad de expresión de Tasio Erkizia, condenando al Estado Español a indemnizarle con 6.000 euros por el daño moral causado, así como otros 5.000 euros por las costas. La Sentencia no se apoya explícitamente en la Directiva Europea de 2017, pero sí en su espíritu, al considerar que solo puede existir el enaltecimiento delictivo si éste viene acompañado de un espoleamiento para cometer actos terroristas.

No parece extraño pensar que el resto de Sentencias del Tribunal Constitucional impugnadas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el mismo sentido correrán la misma suerte que ésta.

Esperamos que esta Sentencia acabe de cerrar el debate jurídico sobre el delito de enaltecimiento de terrorismo de una forma respetuosa con la libertad de expresión. Y esto implica que no se pueden castigar las meras opiniones, por execrables que les parezcan a los magistrados o a una mayoría social. Porque, como ya ha dicho en otras ocasiones el mismo TEDH, "es precisamente cuando se presentan ideas que ofenden, chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresión es más preciosa".