Nulidad de Actuaciones

Pre-Unboxing la Reforma Laboral. Un análisis crítico de lo que se nos ha anunciado por ahora

La vicepresidenta primera del Gobierno y ministra de Economía, Nadia Calviño (i) junto con la vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo, Yolanda Díaz (d) durante la sesión de control que se celebra, este miércoles, en el Congreso de los Diputados.- EFE / Juan Carlos Hidalgo

Año 2015: Pedro Sánchez anuncia que la primera medida que tomará el PSOE al llegar al gobierno será derogar la reforma laboral.

Septiembre de 2021: Yolanda Díaz afirma ser clara cuando dice que van a derogar la reforma laboral y que, si no lo hacen, se equivocará el país, el Gobierno y España.

Diciembre de 2021: mientras se escribe este artículo, el gobierno está a punto de sacar adelante la norma prometida, pero ahora ya no lo llaman derogación porque técnicamente eso no se puede hacer y matizan que será una reforma de sus aspectos más lesivos.

Comprobemos si lo que nos prometieron es lo que parece que nos traen o, como si fuera uno de esos memes que se han puesto de moda, lo que nos enseñaron en la foto de internet no tiene nada que ver con el producto que nos llega a casa a través del mensajero.

Voy a ser selectivo en cuanto a las medidas que pienso que son las interesantes y no voy a entrar en muchas profundidades, porque lo que pretendo es dibujar un cuadro general con perspectiva sobre lo que se modificó, lo que se prometió modificar y lo que parece que se va a cambiar finalmente.

Manos a la obra pues: ¡Deroguemos la reforma laboral!... Pero ¿cuál? Reformas de Estatuto de los trabajadores hay muchas. Aznar hizo la suya, Zapatero no fue menos y la de Rajoy todos la conocemos. Está claro que Pedro Sánchez y Yolanda Díaz se refieren a la de Mariano Rajoy, pero a nosotros esto nos parece sumamente desconsiderado pues Mariano debería compartir sus logros, al menos en una pequeña parte, con José Luis Rodríguez Zapatero. No en vano su gobierno le enseñó el camino con una reforma que comparte el espíritu de la que vino después. Es así que en el 2010 ya se pensó que era buena idea facilitar los despidos en las empresas en crisis y que eso de reducir las indemnizaciones podría empezar a probarse.

Entre las cosas que nos trajo la reforma del gobierno de José Luis R. Zapatero están:

  • El aumento de los supuestos con una indemnización de 33 días por año trabajado.
  • Una mayor facilidad para realizar despidos por causas económicas (más baratos) puesto que las empresas podían acometerlos si había: (1) Pérdidas actuales o previstas o (2) disminución de ingresos.

Siguiendo la tendencia legislativa del primer gobierno de la crisis, en 2012 el gobierno de Mariano Rajoy se propuso ir más allá y entre otras medidas acordó:

  • Ampliar el poder del empresario para imponer una jornada irregular.
  • Mayor facilidad para que el empresario modifique las condiciones sustanciales de los contratos de los trabajadores de forma unilateral.
  • Que el convenio de empresa tuviera prevalencia sobre el sectorial.
  • Limitar la ultraactividad del convenio.
  • Supresión de la autorización administrativa para el despido colectivo.
  • Ampliar la facilidad para realizar despidos por causas objetivas.
  • Facilitar el despido por absentismo por causas justificadas.
  • Generalizar la indemnización de 33 días por año trabajado en caso de despido improcedente.
  • Quitar los salarios de tramitación en caso de despidos improcedentes en los que se opte por la indemnización.

Y así llegamos a un gran pacto que sellaba el comienzo del primer gobierno de coalición de España (PSOE-Podemos) en el cual en torno a la reforma laboral se comprometieron a:

  • Derogar la posibilidad de despido por absentismo, causado debido a bajas por enfermedad.
  • Derogar limitaciones al ámbito temporal del convenio colectivo, haciéndolo llegar más allá de las previsiones contenidas en el mismo, tras la finalización de su vigencia y hasta la negociación de uno nuevo.
  • Derogar la prioridad aplicativa de los convenios de empresa sobre los convenios sectoriales.
  • Modificar el art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre contratación y subcontratación laboral a efectos de limitar la subcontratación a servicios especializados ajenos a la actividad principal de la empresa.
  • Limitar la capacidad de modificación unilateral de las condiciones del contrato por parte de la empresa.
  • Revisar el mecanismo de inaplicación de los convenios colectivos, orientándolo al descuelgue salarial vinculado a causas económicas graves.

Ya, con esta información, podemos llegar a la primera conclusión. A pesar de sus palabras, jamás estuvo sobre la mesa la derogación de la reforma laboral. Es cierto que a última hora lo han reconocido y están rebajando el tono y matizando que sólo van a cambiar sus aspectos más lesivos.

Parece que el paquete que nos traen a casa no es el que hace un tiempo creíamos que habíamos comprado. Abrámoslo:

Para este pre-unboxing (puesto que el unboxing ha de hacerse con el texto legal aprobado y por ahora solo podemos especular), he decidido puntuar las medidas según su grado de intensidad. Lo he hecho con el propósito de poder comprobar si se van a reformar las partes más lesivas o no. Las puntuaciones serán con un criterio tan subjetivo como discutible, pero espero que útil al propósito.

Analicemos de forma selectiva y breve las medidas que consideramos más importantes, quién la tomó, el grado de intensidad, si está en el pacto de gobierno y si se está planteando reformarlo según lo que nos ha llegado a través de la prensa y los agentes sociales (con el riesgo de que en unos días, cuando se publique el texto de la norma, me saque los colores por lo desinformado o despistado que estaba al respecto).

Primera medida: Despido en caso de absentismo

No corro el riesgo de equivocarme. Estaba en el pacto de gobierno y ya la han cumplido. Fue introducida por el gobierno de Rajoy y la he puntuado con un grado de intensidad de 3, y no porque no nos parezca una barbaridad el que se pueda despedir a alguien con bajas justificadas con independencia de ningún índice de absentismo en la empresa, sino porque no nos hemos encontrado muchos casos en nuestra práctica profesional. Lo cierto es que el actual gobierno se comprometió a cambiar esta medida (empujado por alguna sentencia) y actualmente ya lo ha hecho.

Segunda medida: Jornada irregular

En 2012 (reforma del gobierno de Rajoy pues) se facilitó que los empresarios pudieran disponer de hasta un 10% de la jornada anual para variarla con mucha facilidad. Le hemos dado una intensidad de 5, ya que consideramos una desproporción darle el poder al empresario de variar con tan poca antelación un elemento sustancial del contrato como es la jornada u horario de un trabajador. No se ha filtrado por la prensa o en declaraciones la intención de rectificar este punto y tampoco estaba pactado hacerlo.

Tercera medida: Modificación unilateral de las condiciones de trabajo

Esto de las modificaciones significa que en determinadas circunstancias el empresario, sin contar con el trabajador, puede cambiar elementos importantes del contrato, como la jornada, el horario o el sistema de remuneración. El gobierno de Rajoy facilitó que el empresario pudiera adoptar estas medidas al suprimir la necesidad de que contribuyeran a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma. Obviamente esto supone una medida con bastante efecto puesto que no han de justificar la razonabilidad o utilidad de cambios contractuales importantísimos, por eso le hemos dado un grado de 8. ¿Se comprometió el gobierno a cambiarlo? Sí ¿Parece que lo va a hacer? Sí.

Cuarta medida: Prevalencia del convenio de empresa sobre el del sector

Que el convenio de empresa mande sobre el del sector es grave, sí. Un 8 en cuanto a la intensidad.

En principio parece ir en contra de toda lógica que los trabajadores hicieran un pacto en la empresa renunciando a derechos que les da un convenio superior sin nada a cambio. Pues esta medida del gobierno de Rajoy favorecía que eso sucediera en las empresas pues el poder del empresario, que entre otras cosas puede colocar a superiores en el comité de empresa o coaccionar a los trabajadores, es mayor en ese nivel de negociación que en otros ámbitos superiores donde la representación de los trabajadores está más organizada, se siente más a salvo y tiene más conocimientos legales. Es así que se permite que en una empresa se celebre un convenio que sea más perjudicial que el del sector. Un sinsentido que hemos calificado con un 8 de gravedad, que está en el pacto y que se han comprometido a derogar.

Quinta medida: Limitar la ultraactividad de los convenios

Medida de la reforma de 2012. Se limita la vigencia de los convenios una vez cumplido su plazo. De esta forma decaen derechos y no hay prisa por negociar el nuevo por parte de la empresa. Gravedad 8. El gobierno se ha comprometido a cambiarlo y parece que lo va a cumplir.

Sexta medida: Autorización administrativa para despidos colectivos

Antes, la autoridad laboral podía supervisar la decisión de acometer un ERE. Desde 2012 no. Lo cual hemos calificado con un 8, puesto que los empresarios tienen mucha facilidad para acometer despidos masivos siendo la única instancia que los puede revisar los juzgados. Si juntamos esta disposición junto con aquellas que facilitan el procedimiento y las causas para acometer las medidas vemos que se nos ha quedado un despido colectivo mucho más fácil que hace una década. El gobierno no ha pactado, ni pretende cambiar, la medida.

Séptima medida: Facilitación de los despidos de empresas por causas económicas, técnicas o productivas

Primero de los cambios que consideramos que ha tenido más repercusión práctica. Las causas para proceder a despedir en empresas en crisis, o que realicen cambios técnicos o tengan circunstancias productivas se ha facilitado mucho. Este es uno de los extremos donde el gobierno de Zapatero enseñó el camino al de Rajoy. El primero dijo que en cuanto a lo económico bastaba con que hubiera pérdidas actuales o previstas y además disminución de ingresos (ya no era con que la empresa fuera mal, sino que bastaba con que no fuera tan bien)… y el segundo subió la apuesta quitando el juicio de idoneidad de la medida, es decir, la empresa no debía demostrar que la medida era útil o proporcionada. Es por eso que la hemos calificado como una medida con una intensidad de 10 de la que no hay intención de reforma.

Octava medida: Cuantía de la indemnización

Pues fue Rajoy el que suprimió 12 días de indemnización por año trabajado en los despidos improcedentes (bajando de 45 a 33 días), pero lo cierto es que dos años antes ya se experimentó con esta medida por el gobierno de Zapatero. El resultado es la facilitación del despido con menor coste para el empresario o pérdida de dinero para el trabajador. Intensidad 10 de una decisión que ni se ha pactado revocarlo, ni se espera que se cambie.

Novena medida: Salarios de tramitación

Primero, ¿qué son los salarios de tramitación? Lo explicamos con un ejemplo: un trabajador es despedido porque es acusado de haber bajado su rendimiento. No se le paga indemnización. El trabajador demanda para obtener la declaración de improcedencia y 7 meses después (lo que tarda de media un juzgado de lo social en España en resolver un caso de despido según el CGPJ) obtiene una sentencia que le da la razón. El empresario debía abonar la indemnización y los salarios que había dejado de percibir en esos siete meses. Con esta medida, el empresario se pensaba si despedir sin fundamento porque, si no le daban la razón, tenía una penalización mayor (a menos que consignara las cantidades en el juzgado desde el principio).

Desde el 2012 todo cambió. El empresario no tiene ningún incentivo para reconocer que no tiene motivo de despido. De hecho, lo que le conviene es no pagar nada y esperar a juicio porque el trabajador ha de pasar por dos actos de conciliación (uno administrativo y otro judicial) en los que se le va a pedir que rebaje la cantidad para así llegar a un acuerdo y evitar el juicio. Quienes han pasado por ese trámite saben que muchos de los juzgados ponen mucho celo en que el trabajador llegue a un acuerdo a costa de bajar las cantidades que le corresponden.

En nuestra opinión, el cambio en cuanto los salarios de tramitación en caso de improcedencia es el culpable de que en el año 2009 el 50,93% de las demandas de despido se resolviera por sentencia, y que en el año 2020 ese porcentaje haya bajado al 27,44%, según datos del CGPJ.

Nosotros nos explicamos este cambio pensando que antes de la reforma los trabajadores podían ser más valientes y continuar los trámites hasta el final porque, de ganar, no solo lograban el dinero de la indemnización, sino también los salarios de tramitación. Ahora tienen mucho más que perder y la mayoría opta por llegar a acuerdos a la baja.

Millones de euros se han perdido para los trabajadores por el hecho de que en el año 2012 se suprimieran los salarios de tramitación y no está previsto que vuelvan. Es por eso que calificamos la medida con un grado de intensidad de 10.

Con esto habríamos profundizado poco, pero tendríamos una foto general de la reforma. Sin embargo, añadamos un bonus track con otras dos medidas, que no sabemos si saldrán adelante, pero de las que se habla. Estas no son para reformar o derogar, sino para innovar.

Décima medida: Limitar la temporalidad en las empresas

Esta medida de limitar -en la prensa se ha dicho que hasta un 15%- la temporalidad en las empresas parece que no va a prosperar o no va a salir en esos términos. De hecho, Yolanda Díaz ha puesto algo de distancia señalando que dicha propuesta no salió de su ministerio.

Undécima medida: Controlar los efectos de la subcontratación

Es esta una medida que aplaudimos y que busca detener la práctica consistente en subcontratar determinados puestos en una empresa para de esta forma pagar menos o someter a peores condiciones a esos empleados, que estarían sujetos al convenio de la empresa subcontratada en lugar de aquella para la que prestan los servicios.

Ahora sí, ya podemos hacer un cuadro resumen de lo que a priori nos espera, sabiendo que cuando se publique la reforma en unos días podría haber cambios.

Cuadro resumen de la que podría ser la Reforma Laboral.- Elaborada por Juan Rubiño

Conclusiones

De un simple vistazo al cuadro podemos ver que muchas de las medidas más gravosas van a permanecer intactas.

Con la información que manejamos sobre la reforma laboral estamos en disposición de afirmar que va a haber un amplio cumplimiento del pacto de gobierno. También hemos de decir que el pacto no era muy ambicioso y que, en contra de lo que decían, no ataca las partes más lesivas, sino solo algunas.

Es por esta razón por la que soy muy crítico con una reforma muy limitada y que viene envuelta en unos titulares que no hacen justicia al contenido del paquete.

Un buen amigo a la menor ocasión me lanza esa frase de que "no solo hay que serlo, sino que hay que parecerlo". Él sabe que esa frase me molesta porque tengo la impresión de que quienes se esmeran mucho en parecerlo en realidad no lo son tanto. Es este un defecto que me parece parte estructural del PSOE desde el Felipismo; ya lo cantaba Javier Krahe hace décadas. Ahora parece que Podemos se ha contagiado del mismo. Y así tenemos grandes batallas culturales que se anota el gobierno, pero cuya sustancia solo parece, pero no termina de serlo. Ejemplo de ellas son la de la vuelta a un sistema de sanidad universal, que anunciaron en 2018 y que 4 años después sigue excluyendo a muchas, así como también la derogación de la Ley Mordaza que no terminan de cumplir.

En cuanto al terreno laboral más de lo mismo. Estamos ante un mercado cuyas reglas son tramposas incluso para el liberalismo ya que trabajador y empresario no acuden a él en igualdad de condiciones. Uno tiene que obtener rentas sí o sí para sobrevivir, por lo que tiene una posición débil a la hora de establecer las circunstancias con las que quiere prestar su fuerza de trabajo. El otro juega con una masa de millones de parados para poder seleccionar a aquel que más baje las condiciones entre todos los que le valgan.

Es por eso por lo que, en tanto no se igualen las posiciones, el derecho debiera proteger a la parte débil; la parte que fue atacada por las reformas de los gobiernos de Zapatero y Rajoy y cuyos efectos no se van a revertir por mucho que así nos lo vendan.

Podría dar mi visto bueno a una reforma que no acaba con la flexibilidad laboral si los agentes que acuden lo hicieran en igualdad de condiciones y para que eso se dé es necesario desvincular (si quiera parcialmente) las rentas del trabajo. El día que esté garantizada la existencia digna de todas yo no haré un análisis de la legislación tan sumamente posicionado hacia proteger a una de las partes en concreto.

Hoy por hoy hay que decir que esta reforma no acaba con las medidas que se introdujeron de flexibilidad laboral. Igual lo que debemos hacer, ya que no parece que las vayan a eliminar, es empujar por otro lado, por el de la Renta Básica Universal.