Adoración Guamán
Profesora titular de Derecho del Trabajo en la Universitat de València, doctora por las Universidades de Paris X-Nanterre y Valencia, licenciada en Ciencias Políticas y directora del master en Derecho Electoral y Observación Electoral Internacional.

Gabriel Moreno
Profesor de Derecho del Trabajo e investigador de Derecho Constitucional, Universitat de València.

Es bien sabido que la Unión Europea y Estados Unidos están negociando un Tratado de Libre Comercio e Inversión (TTIP por sus siglas en inglés) cuyas consecuencias para los derechos de las mayorías sociales de ambas partes del Atlántico pueden ser desastrosas. En paralelo, la que ha cerrado ya la negociación de un tratado de contenidos similares, esta vez con Canadá, que está a la espera de ser aprobado (el CETA).

Más allá del análisis y la crítica de cómo se están elaborando estos tratados y de su contenido, uno de los grandes temas que va a marcar la vida del TTIP (y del CETA) es, sin duda, el procedimiento y las instituciones que deben intervenir en su aprobación. Centrándonos en el ámbito europeo podemos distinguir dos posturas respecto del mecanismo para la adopción del tratado: la primera, conservadora y restrictiva, es la mantenida por la Comisión Europea, que apuesta por una aprobación por mayoría cualificada en el Consejo y por mayoría simple en el Parlamento Europeo, sin necesidad de que se pronuncien los parlamentos de los Estados miembros; y la segunda, planteada ya por numerosas profesoras/es de derecho, por diversas instituciones y por las organizaciones críticas con el Tratado. Esta última postura apuesta por la necesidad de que ambos compromisos internacionales sean aprobados por unanimidad en el Consejo y que sean considerados como "acuerdos mixtos" y, por tanto, se abra la puerta a la aprobación de los tratados en cada uno de los Estados miembros de conformidad con sus previsiones internas.

Dejando la cuestión de la unanimidad en el Consejo para otro comentario (se trata de un tema de importancia fundamental sobre todo si mantenemos la mirada puesta en Grecia) vamos a centrarnos en el debate acerca de si el TTIP y el CETA deben ser considerados como mixtos y también en el análisis de los diferentes mecanismos de aprobación ya en el plano estatal.

La adopción del TTIP se ha venido preparando durante largo tiempo, gracias a una larga maniobra de orfebrería jurídica a nivel europeo, con el objetivo de allanar el camino para la firma de este tipo de tratados. Por este motivo, la Unión Europea modificó su política comercial común mediante el Tratado de Lisboa que entró en vigor en el 2009. Al aprobar este tratado (España lo ratificó en el año 2007) los Estados consintieron en un mayor traslado de competencias hacia arriba, al aceptar que los tratados internacionales en materia comercial pudieran ser negociados por la Comisión y aprobados en el seno de la UE.

Esta extensión del ámbito de la competencia de la Unión Europea en materia comercial tiene una repercusión directa en la determinación de la vía para la aprobación del TTIP ya que ello depende en buena medida de la consideración o no del mismo como un "acuerdo mixto", es decir, un acuerdo que requiere la aprobación tanto en el ámbito de la UE como en la esfera de decisión de sus Estados miembros debido a la multitud de materias, no sólo puramente comerciales, tratadas en el mismo. Algunas opiniones señalan que, tras la modificación del marco normativo que estamos viendo, los tratados de comercio con terceros países dejan de ser "acuerdos mixtos", por lo que únicamente deberán ser aprobados en el ámbito supranacional. En cambio, una buena cantidad de analistas (profesoras/es, investigadoras/es) afirma que estos tratados de nueva generación, como el TTIP, cubren materias que exceden con mucho el ámbito del comercio internacional y afectan a cuestiones que todavía pertenecen al ámbito competencial de los Estados miembros, como la inmigración, el reconocimiento de cualificaciones, la protección de datos, la normativa de copyright, los servicios financieros o la protección de la inversión. La misma idea se expresa en la carta de 25 de junio de 2014 que enviaron los presidentes de las Comisiones de Asuntos de la UE de 16 parlamentos nacionales (el español no está entre ellos) exigiendo que la aprobación del texto se realice también en el ámbito de los Estados miembros.

Por todo ello y coincidiendo con un amplio número de expertas/os, consideramos que tanto el CETA como el TTIP tienen una naturaleza mixta, lo que implica el derecho de los Estados miembros a participar como partes contratantes directas y por tanto a aprobar los mismos según los mecanismos establecidos en sus propias normativas.

En el caso español, y una vez asumido que el TTIP se trata de un acuerdo de naturaleza mixta, se abren varios escenarios en los que encuadrar su proceso de aprobación. Frente a la posibilidad de ratificar el Tratado por un mero acuerdo del Consejo de Ministros, como ocurre con los simples tratados comerciales, creemos que la postura aquí más ajustada a la Constitución Española (CE), siguiendo el parecer de no pocos juristas, es sostener que el TTIP contendrá (atendiendo a los documentos de las negociaciones y fundamentalmente al texto del CETA) unas materias ligadas tan estrechamente con las funciones de soberanía que deberá aprobarse mediante ley orgánica y por mayoría absoluta (art. 93). Es más, en opinión de algunos autores es posible entender incluso que el tratado puede contener estipulaciones contrarias a la propia CE, lo que conllevaría un proceso de reforma constitucional (art. 95 de la Constitución)

Dejando esta última consideración para un análisis más detallado, vamos a centrarnos en la opción más plausible: afirmar que el contenido del TTIP afecta a competencias derivadas de la Constitución, como la regulación de los servicios públicos, la normativa laboral o la protección jurisdiccional a los inversores. Si esto fuera así, y una vez que descartáramos que tales nuevas reubicaciones competenciales vulneran la Constitución, tendríamos que exigir que el Tratado fuese aprobado por mayoría absoluta y mediante ley orgánica, tal y como establece el artículo 93 de la Constitución para aquellos compromisos internacionales que incluyan una cesión de soberanía. Y aunque en la actualidad el partido del Gobierno, favorable sin ambages a la aprobación del TTIP, tiene una holgada mayoría absoluta que le permitiría cumplir con esta exigencia constitucional sin mayores dificultades, la lentitud del proceso de aprobación a nivel europeo y la proximidad de unas elecciones con resultados tan inciertos, pueden implicar no pocos impedimentos al triunfo final del TTIP.

Queda no obstante por determinar la cuestión más temida por los negociadores, que no es otra que la posibilidad de activar referéndums en los Estados miembros. Lo cierto es que un amplio número de Estados miembros de la UE recogen en sus Constituciones la posibilidad de activarlo cuando se pretenda realizar una reforma constitucional o aprobar un tratado internacional de especial impacto. Por ejemplo la figura del referéndum vinculante se encuentra en Francia, Polonia, Irlanda, Holanda o Dinamarca (cuando se trate de una cesión de competencias estatales) entre otros. Por otro lado, existen países en los que está prevista la posibilidad de convocar un referéndum de carácter consultivo, vinculado o no a los tratados internacionales; es el caso de los Países Bajos, España, Reino Unido, Portugal o Suecia. Finalmente, hay pocos Estados miembros de la UE (Italia, Alemania, Bélgica o Chipre) donde no existe la previsión de referéndum en relación con los tratados internacionales.

En el caso de España, existe la posibilidad de convocar un referéndum consultivo para aquellas "decisiones políticas de especial trascendencia" (art. 92), referéndum que tiene que ser convocado por el Presidente del Gobierno bajo su absoluta responsabilidad. Así lo hizo Rodríguez Zapatero para la ratificación de la mal llamada Constitución Europea, obteniendo una amplia mayoría de votos a favor del "sí", en sentido contrario de lo que sucedió en Francia o en Holanda. No es necesario indicar que entre las "decisiones políticas de especial trascendencia" que deberemos tomar en los próximos meses se encuentra, sin duda, la aprobación o no del TTIP. Su contenido y sus consecuencias justifican por tanto de manera plena su sometimiento a consulta popular, algo del todo punto deseable desde una perspectiva democrática alejada del poder omnímodo de las élites y los lobbies transnacionales.

Más allá de lo que ocurra en el caso español, parece claro que si el TTIP (y el CETA) se consideran "acuerdos mixtos" se va a abrir una puerta para que la voluntad popular pueda frenar la aprobación de estos tratados, dado que las constituciones de un buen número de los Estados miembros de la Unión prevén la posibilidad de activar referéndums. Evidentemente, a los promotores del Tratado les espanta la perspectiva de abrir 28 procedimientos de votación, máxime contando con la convocatoria de distintos referéndums en su caso; un escenario, el mejor para la participación ciudadana, que recuerda claramente a la derrota de aquella no nata Constitución Europea.