Dominio público

Por qué en España no hay un estado de excepción encubierto

Francisco Velasco Caballero

Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Autónoma de Madrid

Un coche de la Policía Nacional se cruza con otro de la Policía Local, en una céntrica calle de la localidad malagueña de Ronda, durante el estado de alarma por la pandemia del coronavirus. REUTERS/Jon Nazca
Un coche de la Policía Nacional se cruza con otro de la Policía Local, en una céntrica calle de la localidad malagueña de Ronda, durante el estado de alarma por la pandemia del coronavirus. REUTERS/Jon Nazca

En estos días, y a la vista de las evidentes limitaciones a la libertad de circulación impuestas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, hay quienes consideran que algunos de nuestros derechos fundamentales están de facto suspendidos. No sólo la libertad de circulación (artículo 19 de la Constitución), sino también el derecho de reunión y manifestación (artículo 21) e incluso la libertad religiosa (artículo 16). Partiendo de la premisa de esta suspensión de facto, algunas de esas voces sostienen que nos encontramos ante un estado de excepción encubierto. Porque sólo en el estado de excepción, y no en el estado de alarma, el Gobierno puede suspender algunos derechos fundamentales (artículo 55.1 y 2 de la Constitución).

De la opinión que comento llaman la atención muchas cosas. Una de ellas es que en un mismo planteamiento convergen quienes anhelan y reclaman la efectiva declaración del estado de excepción (por el Congreso) y quienes pretenden justo lo contrario, que el Gobierno levante las actuales restricciones a la movilidad. Esta convergencia es, desde luego, paradójica. Y contestable. A los primeros, a los que reclaman un estado de excepción, les puedo oponer que ante una emergencia sanitaria, como la actual pandemia, el Congreso no puede declarar el estado de excepción. A los otros, a quienes dicen que las actuales restricciones de movilidad no son posibles en un estado de alarma, les contesto que a lo mejor tienen razón. Pero que a ese resultado no se puede llegar dando saltos. Esto es, sentando como premisa que estamos ante una suspensión de derechos impropia del estado de alarma, para concluir luego que tal suspensión sólo sería posible si el Congreso declarase el estado de excepción. Pero vayamos por partes.

La Constitución, en su artículo 116, menciona tres situaciones jurídicas extraordinarias: los estados de alarma, de excepción y de sitio. Pero no precisa en qué casos procede la declaración de cada uno de ellos. Mayor detalle contiene la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que expresamente establece que el estado de excepción, que declara el Congreso y en el que el Gobierno gana fabulosos poderes, sólo procede "cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo" (artículo 13). El precepto está bien claro. Son problemas de orden público los que permiten el estado de excepción. Y por mucho que le demos vueltas, lo que hoy tenemos en España no es un problema de orden público. Más bien lo contrario. Pocas veces la sociedad española ha sido tan disciplinada frente al poder público. Que yo sepa, en ningún sitio de España hay motines, ni hay vandalismo en las calles, ni atentados, ni nada que se le parezca. Se ha dicho, eso sí, que quizá hoy haya que tener hoy una visión más amplia del orden público, que incluirá a la actual situación extraordinaria. Pero esta es una interpretación prohibida por la Constitución. Pues nada permite interpretar extensivamente conceptos legales, como el de orden público, para alcanzar resultados contrarios al normal orden constitucional, como son la excepcional concentración de poderes en el Gobierno y la posible suspensión de derechos fundamentales, ambos efectos propios del estado de excepción.

Así que, se mire por donde se mire, el Congreso no puede declarar el estado de excepción. Porque no tenemos delante desórdenes públicos, sino una pandemia. Y precisamente, para estos supuestos está previsto el estado de alarma. Dice el artículo 4 de la Ley orgánica 4/1981 que el Gobierno puede declarar el estado de alarma ante "crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves". Poca discusión puede haber sobre que el Gobierno estaba autorizado para declarar la alarma.

Dicho esto, y si somos respetuosos con el principio de legalidad, seguidamente habría que analizar qué medidas puede adoptar el Gobierno, una vez declarada la alarma. Disculpe el lector las referencias normativas que siguen. Sé que son tediosas, pero no podemos seguir hablando de todo esto, al menos no los juristas, sin un mínimo de precisión.

Pues bien, las medidas que puede adoptar el Gobierno en un estado de alarma están enunciadas en los arts. 11 y 12 de la misma Ley orgánica 4/1981. Quizá el precepto más preciso ahora, porque se refiere precisamente a emergencias sanitarias, es el artículo 12.1, según el cual el Gobierno puede acordar todas las medidas "establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas". Esa remisión nos lleva al artículo 3 de la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, según el cual "con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria (…) podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible". Habrá notado el lector lo amplia que es la autorización legal ("las medidas….que se consideren necesarias"). Alguien podrá considerar que una autorización legal tan amplia e indeterminada es excesiva, e inconstitucional. Tal forma de pensar no es extravagante, aunque yo no la comparto. Pero lo cierto es que mientras esté vigente, la ley orgánica autoriza al Gobierno a adoptar todas las medidas "que se consideren necesarias".

Viendo que una Ley orgánica autoriza a adoptar las medidas "que se consideren necesarias", el simple principio de legalidad nos obliga a comprobar si todas las medidas efectivamente adoptadas por el Gobierno en el Real Decreto 463/2020 son propiamente necesarias. Puede que lo sean; o puede que no. Que cada uno juzgue a la vista del número de infectados o fallecidos. Pero esa es justamente la tarea del jurista en este momento: comprobar si las restricciones a la libertad que ha acordado el Gobierno están autorizadas por la ley; o si, por el contrario, el Gobierno se ha excedido respecto de lo que autorizan las leyes. No es metodológicamente correcto, en mi opinión, prescindir de la ley al valorar las medidas restrictivas del Gobierno, y afirmar per saltum, omitiendo toda mención al art. 12 de la Ley orgánica 4/1981 y al art. 3 de la Ley orgánica 3/1986, que el Gobierno ha suspendido el derecho fundamental de libre circulación.

Calificar las limitaciones gubernativas de la libertad como "suspensión" de derechos, y así concluir que estamos ante un estado de excepción encubierto, es una petición de principio que alterna la forma de razonar propia del Estado parlamentario. No voy a entrar ahora a analizar qué significa una "suspensión" de derechos en la tradición constitucional continental; ni en la estrechísima vinculación histórica entre la "suspensión" de derechos y las interrupciones autoritarias del orden constitucional. Ahora voy a algo más sencillo, a que no se puede analizar  jurídicamente las decisiones del Gobierno saltando por encima de las leyes, como si estas no existieran. Tal cotejo directo entre la Constitución y las medias del Gobierno sólo sería posible si no existiera ley alguna que autorizara las restricciones. Pero existiendo esa ley, el deber de los juristas es no dar saltos en el aire, e ir paso a paso. Lo primero es ver si el Gobierno está autorizado por la ley para restringir la libertad de los ciudadanos. Lo segundo es comprobar si, existiendo esa autorización legal, se ha respectado en el caso concreto. Y sólo si no hubiera una autorización legal para las restricciones de movilidad, o si tal autorización legal hubiera sido anulada por el Tribunal Constitucional, o si el Gobierno se hubiera excedido de la autorización legal (por haber dictado medidas "innecesarias"), podríamos concluir que tales medidas son inconstitucionales. Tomar un atajo argumental, afirmando como premisa que el Gobierno ha suspendido la libertad de circulación, sin comprobar qué autorizan y qué no autorizan las leyes, es un proceder simplemente inconstitucional. Entre el Gobierno y la Constitución está la ley. La forma de gobierno parlamentaria (artículo 1.3 de la Constitución) y el simple principio de legalidad (artículo 9.1) nos obligan a no dar saltos, a no menospreciar a la ley en el razonamiento jurídico. El Estado constitucional de Derecho no funciona con atajos argumentales, sobre todo si al tomar un atajo dejamos de lado nada menos que al principio de legalidad.

Concluyo. Por muy atrayente que sea la mística del estado de excepción, volvamos a la realidad cotidiana del Derecho. Lo propio del razonamiento jurídico es comprobar si las decisiones gubernativas son conformes con las leyes; y si las leyes son conformes con la Constitución. Lo sé, esto no es nada atractivo. Es vulgar, ordinario. No tiene ninguna magia. Pero respetar el Derecho también tiene su encanto.