Dominio público

La protección de las y los alertadores que ayudan a destapar abusos y corrupción no puede ser interpretable, debe ser un hecho: el caso de Roberto Macías

Hace unos días, Roberto Macías ha sido condenado a 2 años de prisión por haber contribuido a sacar a la luz indicios de corrupción en la organización sindical UGT donde trabajaba.

En la sentencia condenatoria [1], la jueza interpreta la reciente Directiva europea [2] para la defensa de las y los alertadores (whistleblowers = personas que destapan abusos sistémicos) en modo erróneo y contrario a los objetivos de esta normativa por la que tanto hemos luchado.

Escribimos este texto para analizar lo que NO tiene que volver a pasar. Europa, con la Directiva ha dicho que basta de tapar la boca a quien denuncia abusos estructurales.

La Directiva debe ser transpuesta a la legislación española. Debemos vigilar que esto no ocurra con los sesgos que se manifiestan en esta sentencia.

Desde Xnet ya hemos elaborado una transposición: nuestra Ley de Protección de Alertadores [3] (https://xnet-x.net/proposicion-ley-proteccion-integral-alertadores/): Es la primera transposición de la Directiva que se hace en Europa. Ya está registrada en el Congreso de los Diputados desde diciembre de 2019[4]. En ella las problemáticas que detectamos en la sentencia ya se encuentran resueltas. Para evitar que se repitan condenas por destapar corrupción, debemos insistir en la urgencia de que se adopte nuestra propuesta. https://www.publico.es/politica/registrada-congreso-proposicion-ley-proteger.html

El caso de Roberto Macías debe servirnos para entender lo que debemos impedir que siga pasando.

1 – Cronología de los hechos

Las filias ideológicas y las preferencias partidistas a menudo entorpecen el camino para cambiar realmente las cosas. Mejor mirar los hechos de frente aunque no todos nos gusten:

  • Otoño 2012. Hay rumores de EREs en UGT. Además, hay varias causas/investigaciones abiertas por presunta financiación ilegal, por ejemplo entorno al "sistema Rappel o Rapel y bote".
  • 7/11/2012. Roberto Macías graba en un USB ficheros contenidos en la central de compras de UGT mientras estaba trabajando en el Área de Administración y Recursos Humanos de la organización.
  • Principios de diciembre 2012. Anuncio público de nuevo ERE en UGT. Afecta 159 trabajadores. Finalmente el ERE es comunicado a la representación de los trabajadores con fecha 28 de diciembre y para que entre en vigor entre el 9 y el 12 de enero de 2013.
  • Roberto Macías es despedido el 30/11/2012 según UGT [11], 30/12/2012 según la sentencia, por "despido por causas objetivas".
  • 17/4/2013. La letrada de los trabajadores por el conflicto colectivo del ERE, entrega al tribunal un informe técnico pericial con información y documentos relativos a la contabilidad de UGT [5].
  • 21 y 22 /04/2013: En diversos medios de comunicación se publica información sobre nuevas supuestas irregularidades contables en UGT. La fuente que indican los medios es la documentación judicial que acompaña al ERE, concretamente la pericial de los trabajadores. Por esto no entendemos por qué la jueza del caso Macías le atribuye a él ser la fuente de la información en medios, pero posiblemente no tengamos todos los detalles - iremos actualizando a medida que aclaremos estas circunstancias [6].
  • 29/04/2013. Miguel Pastrana, líder de UGT-A durante 15 años, lo deja por motivos personales. Sobre la documentación publicada en prensa dice que estaba en los juzgados por los EREs: "Se utilizan datos económicos que nosotros no hemos ocultado. Por motivos del ERE los presentamos hace cuatro meses en el juzgado y los pusimos a disposición de los afectados por el ERE" [7]. Esta declaración refuerza nuestra duda anterior.
  • Verano 2013. Nueva ola de información sobre todo desde el diario El Mundo. Estas informaciones no indican fuente y ya no hacen referencia a la pericial.
  • 13/08/2013. Manos Limpias denuncia a UGT [8] haciendo referencia como notitia criminis a las noticias de El Mundo y otras [9]. Se abre la causa DP 5072/13, llamada de las "facturas falsas" de UGT en el Juzgado de Instrucción Nº 9 de Sevilla [10].
  • Aproximadamente, en estos mismos días, se tramita el procedimiento judicial que UGT abre contra Roberto Macías por revelación de secretos [11].
  • A partir de ahí casi todas las informaciones periodísticas, incluidas las que se mencionan en la sentencia condenatoria de Roberto Macías, se refieren como fuente a la causa abierta por esta organización - cuyas prácticas se conocen, ya que su cúpula ha sido y está siendo juzgada por ello. Aquí también, como antes, no entendemos porque la jueza del caso Macías atribuye a él esta información, pero posiblemente no tengamos todos los detalles - iremos actualizando a medida que aclaremos estas circunstancias.
  • 13/01/2014. Por la denuncia e informe pericial de UGT que abre la causa contra Roberto Macías, por la que ha sido condenado, la Policía Nacional registra el domicilio de este, dónde encuentran un disco duro con la información copiada [11] .
  • 15/01/2014. Roberto Macías aporta información a la Guardia Civil sobre supuestas irregularidades de UGT.
  • 07/03/2016. Primera aparición en prensa de Roberto Macías por la acusación de UGT contra él por revelación de secretos [12].

2 – ¿Qué pasa si sospechas o sabes que hay corrupción en tu trabajo?

En este caso, Roberto Macías se encuentra en una situación en la que puede encontrarse cualquiera: en el trabajo sabes o sospechas que lo que ves son indicios de corrupción. ¿Cómo debes actuar?

El objetivo de la Directiva es el de defender a quienes alertan para que no sufran represalias. Es decir, a quienes comunican o revelan información sobre infracciones, irregularidades e ilegalidades, ya que sus revelaciones repercuten positivamente en el bien común y, por lo tanto, permiten evitar, frenar o enjuiciar abusos sistémicos.

Que esta sea la intención de la Directiva, también lo dice la propia jueza en la sentencia:

"(..) la Directiva (...) busca la protección de los denunciantes [13] y pone el foco de atención en los trabajadores de las organizaciones, tanto públicas como privadas, que denuncian las irregularidades e infracciones cometidas por las mismas, ya que éstos suelen ser las primeras personas que tienen conocimiento de ellas, a fin de evitar las represalias que pueden sufrir aquéllos dentro de la organización."

La Directiva quiere proteger a quienes proporcionen información sin entrar en sus motivaciones. Es suficiente que tengan "motivos razonables para pensar que la información sobre infracciones es veraz", en una organización.

En el caso de Roberto Macías, sobre la veracidad de la información y su contenido como indicial de ilícitos, también nos ayuda la jueza:

"Dichos archivos o ficheros contenían información reservada y sensible del referido Sindicato, entre la que se encontraban facturas emitidas por diversos proveedores de UGT-A (...), documentación relativa a los denominados "RAPEL" y "BOTES", figuras éstas que hacían referencia a determinados porcentajes repercutidos a proveedores y no declarados ante la Administración por el Sindicato y el encargo de facturas simuladas, que estaban siendo objeto de investigación por el Juzgado de Instrucción no 9 de esta capital, por la presunta financiación ilegal del Sindicato (...)".

En nuestra Proposición de Ley de Protección Integral de los Alertadores (https://xnet-x.net/proposicion-ley-proteccion-integral-alertadores/ [3]) en línea con los más altos estándares de la Directiva, definimos la o el alertador como:

"Cualquier persona física que teniendo una convicción razonable en el momento de revelarla sobre la veracidad de una información (...) la revela, notifica o divulga (...). Será irrelevante la motivación del alertador, excepto para valorar la credibilidad de la alerta." (Art.3.a)

"Las informaciones objeto de alerta son las relativas al interés general tal (...) que aporten información relevante e indiciaria sobre hechos flagrantes, actuales, potenciales o presuntos que constituyan, sin limitarse a ellos, ilícitos, malas prácticas, abusos, irregularidades, mala gestión o fraude, amenazas graves y específicas, otras vulneraciones de leyes o normas, o daño (...)." (Art.4.1)

3 – No más condenas por sacar a la luz información de utilidad pública

3.1 – SÍ, SE DEBE TENER EN CUENTA LA DIRECTIVA DE PROTECCIÓN DE ALERTADORES

3.1.1 - El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde 1984, ha desarrollado el "Principio de interpretación conforme"[14] que implica que jueces y tribunales de los Estados están obligados a interpretar el derecho nacional teniendo en cuenta las finalidades de las normas europeas, en especial las Directivas, desde el mismo momento de su entrada en vigor, "de manera tan amplia que permita llegar a un resultado compatible con el objetivo perseguido" por estas.

Por eso nos indigna esta condena. Nos hubiese indignado también antes de la aprobación de la Directiva - motivo por el cual luchamos para conseguir esa normativa europea  -, pero más indignante y anacrónica es ahora que Europa en su conjunto ha decidido eliminar la persecución a quien denuncia. Debemos parar de una vez la inercia existente en España de proteger a los poderosos y dejar en apuros al resto de la ciudadanía.

Volviendo al  "Principio de interpretación conforme", consideramos que la jueza de la sentencia contra Roberto Macías erra afirmando que: "el acusado ha solicitado en el acto del plenario que le fuera aplicada la Directiva (UE) 2019/1937, lo que como ya se ha expuesto a todas luces no tiene cabida mientras no se produzca su transposición a nuestro derecho interno".

La Directiva prevé medidas para proteger los alertadores contra las represalias, incluidas aquellas que a primera vista podrían considerarse justificadas[15] o no relacionadas, como podrían ser los procedimientos judiciales como el que nos ocupa:

Artículo 21. Medidas de protección frente a represalias
7. En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o a solicitudes de indemni­zación basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, las personas a que se refiere el artículo 4 no incurri­rán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de denuncias o de revelaciones públicas.

Directiva Con.(91) No debe ser posible ampararse en las obligaciones legales o contractuales de las personas, como las cláusulas de fidelidad o los acuerdos de confidencialidad y no revelación para impedir las denuncias, para denegar la protec­ción o para penalizar a los denunciantes por haber comunicado información sobre infracciones o haber efec­tuado una revelación pública cuando facilitar la información que entre dentro del alcance de dichas cláusulas y acuerdos sea necesario para revelar la infracción. Cuando se cumplan esas condiciones, los denunciantes no deben incurrir en responsabilidad alguna, ya sea civil, penal, administrativa o laboral.

Para más inri, la sentencia va en sentido contrario a lo defendido en la Directiva. No solo no las evita, sino que contribuye a las represalias. Es la represalia.

Directiva Con.(93) Es probable que las represalias se presenten como justificadas por razones distintas de la denuncia y puede resultar muy difícil para los denunciantes probar el vínculo entre ambas, mientras que los autores de medidas de represalia pueden tener más poder y recursos para documentar las medidas adoptadas y motivarlas (...)

Directiva Con.(97) Las medidas adoptadas contra los denunciantes fuera del contexto laboral, a través de procedimientos, por ejemplo, por difamación, violación de derechos de autor, secretos comerciales, confidencialidad y protección de datos personales, también pueden tener un grave efecto disuasorio para las denuncias. En tales procedimientos, los denunciantes deben poder confiar en que haber denunciado una infracción o haber efectuado una revela­ción pública de conformidad con la presente Directiva sea considerado un argumento en su defensa (...).

Así reflejamos estos objetivos de la Directiva en diversos puntos de nuestra Proposición de Ley de Protección Integral de los Alertadores (https://xnet-x.net/proposicion-ley-proteccion-integral-alertadores/ [3]) tales como:

"La revelación de una alerta (...) no constituye un incumplimiento de las normas y cláusulas de confidencialidad, las relativas a secretos, a la propiedad intelectual e industrial o a la protección de datos personales, previstas en cualquier contrato administrativo, laboral, civil, mercantil o de cualquier otra naturaleza, y por lo tanto, el alertador no podrá ser considerado responsable de su incumplimiento en base a las reglas de responsabilidad civil, penal o disciplinaria que pudiesen resultar de aplicación." (Art. 4.6)

3.2 – NO, LA DIRECTIVA NO DICE SOLO ESO: INTERPRETACIÓN SESGADA SOBRE LOS CANALES DE DENUNCIA

Dice la jueza en su sentencia: "Finalmente también la Directiva busca la protección de los denunciantes que realicen revelaciones públicas, pero exigiendo para ello que la persona haya denunciado primero por canales internos o externos, sin que se hayan tomado medidas apropiadas al respecto."

La sentencia interpreta que en todo caso se utilicen los canales de alerta, internos o externos, antes que difundir la información públicamente a través de la prensa.

La Directiva no lo impone, sino que deja la decisión en mano de los Estados (Art.15.2), pero también indica que se puede obviar incluso la decisión más liberticida al respecto - como la interpretación mencionada - cuando existe un riesgo de represalias o puedan ocultarse o destruirse pruebas, etc.

Debido a que en España no se consiente la denuncia anónima [17] (https://xnet-x.net/buzon-denuncias-anonimas-ciudad-barcelona-bustia-etica/ [15]) ante las autoridades públicas (policía, fiscalía, justicia... [13]), el miedo a exponerse a represalias es prácticamente inevitable. La propia situación de Roberto Macías y de muchas otras alertadoras o alertadores lo prueba ampliamente.

En todo caso y volviendo a la decisión sobre como trasponer la directiva que ahora está en mano de los Estados, ¿queremos que España esté entre los estados que socavan la libertad de prensa y retuercen los objetivos de la Directiva hasta desactivar su función?

Directiva Con.33 (...) es necesario proteger la revelación pública de información, teniendo en cuenta principios democráticos tales como la transparencia y la rendición de cuentas, y derechos fundamentales como la libertad de expresión y la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación (...)

Todas las organizaciones internacionales que trabajamos la defensa de las y los alertadores, llevamos tiempo explicando que, para que quien destape abusos estructurales pueda protegerse, la libertad de elección de canal de alerta es conditio sine qua non (https://xnet-x.net/propuestas-modificaciones-borrador-directiva-ce-proteccion-alertadores-whistleblowers/ [16]). Si no queremos que se renuncie a denunciar, se debe poder elegir dónde hacerlo. En nuestra larga experiencia gestionando canales anónimos de denuncia, la información nos suele llegar después de dos o más años habiendo sido denunciada sin que se haya hecho nada al respecto. Dos años es una espera insoportable tanto para la persona como para la sociedad que sufre los abusos que quien alerta puede destapar.

Tal y cómo está previsto en nuestra Proposición de Ley de Protección Integral de los Alertadores (https://xnet-x.net/proposicion-ley-proteccion-integral-alertadores/ [3]), no es el alertador quién debe saber o ser responsable de como investigar o de como publicar una información. No es su función. Para eso están los organismos o instituciones a cargo de la investigación y la libertad de los medios. Corresponde al que recibe la información, a quien tiene los medios para hacerlo -el periodista o la administración- trabajar e investigar para construir un caso sólido o descartar la información.

Esperamos que la justicia recapacite. Esperamos que la política no tenga miedo a la democracia.

Mientras, seguimos trabajando.

En solidaridad con quienes actúan.

Pedimos al Congreso de lxs Diputadxs que tramite y apruebe nuestra Proposición de Ley de Protección Integral de los Alertadores registrada el Congreso de los Diputados desde diciembre de 2019: https://xnet-x.net/propuestas-modificaciones-borrador-directiva-ce-proteccion-alertadores-whistleblowers/

NOTAS

[1] Sentencia Nº 113/20, de 31 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Penal nº15 de Sevilla
[2] Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión: https://www.boe.es/doue/2019/305/L00017-00056.pdf
[3] https://xnet-x.net/proposicion-ley-proteccion-integral-alertadores/
[4] https://xnet-x.net/xnet-primera-transposicion-ley-alertadores-whistleblowers-denunciantes/
[5] https://www.abc.es/espana/20130421/abci-sudafrica-201304210854.html
[6] Algunos enlaces mencionados en la sentencia que mencionan la pericial: https://www.abc.es/espana/20130421/abci-sudafrica-201304210854.html
https://www.abc.es/espana/20130421/abci-tarjeta-credito-201304201953.html#vca=mod-sugeridos-p1&vmc=relacionados&vso=la-ejecutiva-de-ugt-de-andalucia-gasto-en-2010-medio-millon-en-tarjetas-de-credito&vli=noticia.foto.espana
https://www.libertaddigital.com/espana/2013-04-21/el-lider-de-ugt-a-pago-una-cena-de-800-euros-el-dia-que-despidio-a-159-trabajadores-1276488081/
https://www.lavozdigital.es/cadiz/20130421/cadiz/pastrana-pago-visa-gastos-20130421.html
https://www.libertaddigital.com/espana/2013-09-09/la-vida-a-cuerpo-de-rey-de-manuel-pastrana-a-costa-de-la-ugt-1276498984/
[7] Manuel Pastrana: 'La acusación de despilfarro es un montaje orquestado por el PP' https://www.diariojaen.es/historico/manuel-pastrana-la-acusacion-de-despilfarro-es-un-montaje-orquestado-por-el-pp-NWDJ13825
[8] https://sindicatomanoslimpias.blogspot.com/2013/08/denuncia-ugt-a.html
[9] https://sindicatomanoslimpias.blogspot.com/2013/08/ampliacion-de-denuncia-ugt-a.html
[10] https://www.larazon.es/espana/la-fiscalia-investiga-a-ugt-en-andalucia-por-e-YC3352375/
[11] https://www.ugt.es/no-mas-mentiras-la-realidad-de-la-situacion-judicial-de-roberto-macias
[12] https://www.elmundo.es/andalucia/sevilla/2016/03/06/56dc9114e2704e38488b45b4.html
[13] Sobre el uso de la palabra denunciante / alertador: https://xnet-x.net/xnet-denuncia-traduccion-directiva-europea-para-defender-alertadores-whistleblowers/
[14] Principio de interpretación conforme o doctrina de interpretación del derecho nacional conforme al derecho de la UE. Jurisprudencia relevante:
Sentencias TJCE de 10 de abril de 1984, asunto Sabine Von Colson y E. Kamann (C-14/83), Harz (C-79/83): Establece la obligación del juez nacional de "dar a la legislación nacional adoptada en ejecución de la Directiva, en la medida en que así lo permita su Derecho nacional, una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho Comunitario", teniendo en cuenta "la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber en virtud del artículo 5 del Tratado de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros comprendidas, en el marco de sus competencias, las autoridades jurisdiccionales".
Sentencia TJCE de 13 de noviembre de 1990, asunto Marleasing, (C-106/89): Invocando este principio, declaró inaplicable el Código civil español como contrario a lo dispuesto en la segunda directiva de sociedades (en ese momento no transpuesta en España) en materia de causas de nulidad. Reitera que "al aplicar el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado." Invoca el principio de lealtad, el cual supone una "obligación positiva de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas, es decir, de hacer todo lo necesario, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado[...] obligación que se impone a todas las autoridades de los Estados miembros incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales".
Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 2004, asunto Bernhard Pfeiffer  y  otros  (C-397/01).
Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 julio de 2006, asunto Konstantinos Adeneler y otros (C?212/04). Se planteó la cuestión prejudicial siguiente: ¿a partir de qué momento están obligados los órganos jurisdiccionales nacionales a interpretar el Derecho nacional de manera conforme con la Directiva? A la que el Tribunal respondió que estas son obligatorias para los Estados Miembros y producen efectos jurídicos desde el momento de su entrada en vigor: "Los tribunales nacionales deben interpretar todo el ordenamiento jurídico nacional, desde el mismo momento de la entrada en vigor de una directiva, teniendo en cuenta el tenor literal y la finalidad de esa directiva, de manera tan amplia que permita llegar a un resultado compatible con el objetivo perseguido por ésta". Por lo tanto, incluso durante el período de transposición, los Estados deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer dicha transposición.
[15]  https://xnet-x.net/buzon-denuncias-anonimas-ciudad-barcelona-bustia-etica/
[16]  https://xnet-x.net/propuestas-modificaciones-borrador-directiva-ce-proteccion-alertadores-whistleblowers/
[17] Notas sobre la importancia del anonimato para destapar abusos sistémicos: Extracto de la exposición de motivos de la Proposición de Ley de Protección Integral de los Alertadores (https://xnet-x.net/proposicion-ley-proteccion-integral-alertadores/ [3]): el uso de herramientas tecnológicas ahora permite ser más eficientes en la protección de la confidencialidad y anonimato de quien aporta información relevante. Esto permite corregir la mencionada asimetría. Debemos preservar el anonimato de las personas privadas porque son vulnerables cuando se exponen para proteger el bien común.
La diferencia entre anonimato y confidencialidad es que el anonimato es el único que permite a la fuente de la información controlar en su totalidad su propia protección y el uso que se hace de la información. Si bien los derechos de confidencialidad deben reflejar los requisitos de mejores prácticas de la Directiva, en la práctica esas salvaguardias no han sido fiables. Ha quedado ampliamente demostrada la vulnerabilidad y porosidad de los sistemas de alerta que se basan en la mera confidencialidad. Conlleva además peligros inherentes a que se centralice todo el poder (la información) en manos de unas pocas personas (directivos de corporaciones o superiores jerárquicos en las administraciones públicas).
Es evidente que las corporaciones e instituciones deben cumplir sus deberes de transparencia e implementar sistemas de vigilancia de irregularidades e infracciones. Aun así no es posible evitar abusos confiando en una suerte de autorregulación ya que el fraude y la corrupción se dan en posiciones privilegiadas respecto a tales sistemas internos. Por esto debemos aprovechar las oportunidades que ofrece ahora la tecnología y trazar cauces que nos permitan una vigilancia ciudadana distribuida.
El anonimato es la más robusta protección que se le puede ofrecer a un ciudadano alertador y ya ha sido reconocido como cauce justo y necesario en España por la Fiscalía en sus recomendaciones desde 1993, así como por diferentes disposiciones legales de nuestro ordenamiento y por organizaciones como la ONU en su Report on Encryption, Anonymity, and The Human Rights Framework de 2015.
Siguiendo las previsiones de la Directiva que permiten a los Estados establecer canales anónimos de alerta y siguiendo con la tradición de los canales instalados por Xnet en diversas instituciones (https://xnet-x.net/xnet-buzon-anonimo-generalitat-amb-fgc-lleida-terrassa-mollet-instituciones/), se exige mantener el anonimato cuando el alertador así lo indique, tanto expresamente o por el uso de dichos canales anónimos, debiendo las instituciones que publiciten sus canales como anónimos garantizar esta anonimidad ( https://xnet-x.net/proliferacion-buzones-anonimos-no-lo-son/)