Las medidas tomadas por el gobierno para lidiar con la crisis de covid-19 podrían desencadenar nuevos casos inversor-Estado, según advierten más de 20 bufetes de abogados especializados en arbitraje. Existe una red de Tratados de protección de inversiones que nos expone a este tipo de demandas. Es hora de abandonarlos.

Alrededor del mundo los gobiernos han tomado medidas de emergencia para asegurar que no se corte el suministro de electricidad, gas y agua a las familias que debido al parón económico han dejado de recibir ingresos; han estipulado que hospitales privados y hoteles pudieran ser usados para tratar pacientes con coronavirus; han dictado licencias obligatorias que aseguran que medicamentos, vacunas y los test sean accesibles a toda la población -y no solo aquellos que puedan pagarlos y han ordenado la suspensión de actividades comerciales que pudieran causar que el virus se propague. Los grandes despachos de abogados han indicado que todas estas medidas, y muchas más, pueden generar demandas inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés).

Este tipo de medidas, contenidas en el caso español en los Decretos-Ley de 14 y 31 de marzo, han afectado a inversores nacionales y extranjeros por igual. Sin embargo, mientras cientos de pequeñas y medianas empresas españolas irán a la quiebra, los inversores extranjeros podrían demandar al Estado español ante tribunales arbitrales internacionales para evitar tener que asumir los costes de posibles pérdidas o la disminución de ganancias futuras.

Desde hace semanas, más de 20 despachos de abogados especializados en inversiones están asesorando a sus clientes corporativos sobre la posibilidad de demandar a Estados por las medidas de emergencia adoptadas para lidiar con la crisis de salud y social causada por el covid-19. Por ejemplo, los abogados del bufete español Garrigues han llegado a afirmar que la crisis global que se avecina es "una oportunidad para revolucionar el arbitraje y para mejorarlo y reforzarlo frente a la jurisdicción estatal". Otros aseguran que este es el "comienzo de un auge" para el arbitraje de inversiones. El bufete inglés Volterra Fietta ha sido aún más específico al identificar que "la pandemia de covid-19 puede desencadenar potencialmente o al menos contribuir considerablemente a disputas contractuales y de inversores-Estado bajo el Tratado de la Carta de Energía".

Proteger el derecho a la salud, al agua y la vivienda podría desembocar en demandas

El gobierno de España ha adoptado el tipo de medidas que los despachos mencionan como probable causa de demandas. Ante la decisión del gobierno español de asumir temporalmente el control de hospitales privados,"los inversores en la industria de la salud... podrían demandar por expropiación indirecta si la entrega del control fue involuntaria", según considera el despacho de abogados estadounidense de Quinn Emanuel.

Hace apenas unos días la patronal española del agua, AGA, alertaba que las medidas de emergencia del gobierno, entre ellas, la de prohibir a los proveedores de agua, gas y electricidad, suspender el servicio a las familias más vulnerables entrañaban un "riesgo de insolvencia para los operadores del ciclo urbano del agua". En este sentido, el bufete Shearman & Sterling, señala que las grandes empresas podrían reclamar ante tribunales de arbitraje si "la suspensión de pagos a las empresas de servicios públicos conduce a la quiebra".

Los bufetes también han hecho sonar las alarmas de posibles demandas ante medidas destinadas a garantizar el derecho a la vivienda como la suspension de pago de las deudas hipotecarias, y la prohibición temporal de los desahucios a colectivos vulnerables. El bufete italiano ArbLit ha señalado que la demora o impago de hipotecas podría considerarse como una "expropiación indirecta de facto" lo cual puede ser considerado una violación de los tratados de protección de inversiones. El fondo de inversión Azora, que en 2013 adquirió junto con Goldman Sachs 2.935 viviendas públicas de protección oficial a la Comunidad de Madrid podría ser uno de los que demande al Estado. De hecho, Azora ya ha sido protagonista de una de las últimas demandas ISDS contra el Estado español. Uno de sus fondos demandó en 2019 al Estado aprovechando los privilegios del Tratado de la Carta de la Energía.

Un sistema de justicia paralela para los ricos

Este tipo de demandas de inversores se vuelven posibles por los más de 3000 tratados de protección de inversiones en el mundo, un instrumento más de una lex mercatoria ideada para la defensa de las grandes corporaciones.[1] Estos tratados otorgan a los inversores extranjeros enormes privilegios, incluyendo el derecho de demandar a los Estados ante tribunales de arbitraje internacional cuando las empresas consideran que las decisiones del Estado pueden afectar sus intereses privados, tanto actuales como futuros.

Esta industria del arbitraje es ya una pesadilla para los presupuestos públicos. En el caso de España, sólo a raíz de los casos bajo el Tratado sobre la Carta de Energía, se computan a principios de 2020 condenas de pago a los inversores de 1.080 millones de dinero público.[2] Esto es casi 4 veces lo que el gobierno va a invertir para reforzar los servicios sociales para atender a personas mayores, sin hogar, mayores en residencia y dependientes.

Actualmente, el Gobierno disputa una batalla legal con ocho inversores que están intentando acelerar el cobro de 739 millones de euros como resultado de los laudos arbitrales favorables.[3]

Hora de abandonar los Tratados de Protección de inversiones

Así como la pandemia está revelando las desigualdades sociales y económicas ya existentes, también evidencia una vez más los riesgos del régimen global de comercio e inversiones, que antepone los beneficios empresariales a la salud y a la vida.

España vive en carne propia el costo de las decenas de demandas de inversores. El riesgo de tener que enfrentar una nueva ola de casos, debería ser suficiente para comenzar la retirada de este tipo de tratados de protección de inversiones.

Por estos motivos, desde la campaña de No los Tratados de Comercio e Inversión se hace un llamamiento a las organizaciones del estado español a firmar esta carta abierta para exigir la denuncia del Tratado sobre la Carta de la  Energía y exigir la retirada del consentimiento a mecanismos de solución de disputas inversor-Estado incluidos en otros tratados de los que el Estado español es parte. Es hora de abandonarlos.

NOTAS

[1] España tiene 87 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) en vigor y 77 Tratados con alguna disposición sobre protección al as inversiones, como es el caso del Tratado sobre la Carta de la Energía.
[2] Datos actualizados en marzo 2020.
[3] Luego de sentencias favorables a los inversores en los casos Eiser, Novenergia, Masdar, Infrastructure Services Luxembourg (previamente Antin), Rreef, NextEraEnergy, 9REN Holding e Infrared Capital Partners, las empresas han iniciado procedimientos de ejecución en los EE.UU. y Australia poder cobrarse de los bienes de España tan pronto como el procedimiento de anulación haya terminado.