La cantante Rocío Saiz en la última canción Como yo te amo de su concierto celebrado el sábado, 24 de junio de 2023, se quitó la camiseta y puso al descubierto sus tetas ante el público asistente. Un policía le impidió continuar, le exigió que cubriera sus pechos y, en versión de la cantante, la persiguió para esposarla. Recuerdo un hecho similar, aunque en un escenario bien distinto. Un juez de la costa gaditana procesó a dos jóvenes en toples en la playa, en la que no había nadie. No obstante, el juez las acusó de escándalo público. No recuerdo si el juez fue testigo del hecho. Si es así, el único escandalizado fue él mismo, única persona presente en las circunstancias del delito.

El delito de escándalo público estuvo vigente en el código penal hasta finales de los ochenta. Sí, finales de los ochenta, no he cometido un error en la fecha. Algunos preceptos constitucionales tuvieron un desarrollo legislativo tardío por la oposición de los poderes fácticos. La objeción de conciencia al servicio militar encontró la resistencia del ejército; el jurado la de los jueces y personal de justicia; el divorcio, el adulterio, el escándalo público la de la iglesia católica. Y sigue la oposición de estos y otros poderes fácticos en nuestros días en la difícil culminación de la legislación de la Constitución. Por poner un ejemplo, vean la situación actual del aborto y la eutanasia, donde los poderes fácticos, valiéndose de sus aliados de la derecha política y mediática, no paran de clamar y actuar contra la legislación en esas materias.

¿Ha hecho bien el policía? ¿En base a qué argumentos? ¿Ha actuado en el seno de las normas de derecho? ¿Ha cometido un abuso de poder? Estas son las preguntas a las que algunos comentaristas han dado respuestas, a mi modo de ver, acentuando aspectos concretos, pero sin entrar en una explicación integradora y completa. Creo que hay que abordar el hecho desde diversas facetas, tanto desde el lado normativo como sociológico, que es lo que intento a continuación.

Los argumentos del policía

El policía cree haber actuado dentro de las normas de la malograda ley de Seguridad Ciudadana, vulgarmente conocida como ley mordaza. Malograda, porque es una de las leyes más importantes del paquete del Gobierno, que no ha visto la luz del BOE, porque en opinión de algunos partidos -ERC y EH-Bildu- la reforma se dejaba en el tintero los puntos más relevantes, entre ellos precisamente restarle a la policía que su opinión prevaleciera sin más sobre el sujeto objeto de su denuncia. Y la ley contiene un artículo para justificar la acción del policía. Concretamente el art. 37.5 considera como infracción: "ejecutar actos de exhibición obscena". Un artículo actualmente vivo, aunque formaba parte del conjunto consensuado de reformas de la ley mordaza. Ahora bien, el caso exige el análisis de otros aspectos externos: si el policía ejerció coacción evidente, si estaba de servicio, si seguía instrucciones de su superior jerárquico, etc. La jefa de la policía de Murcia ha amparado la actuación del policía esgrimiendo el citado artículo.

Otras miradas - La ética de la deliberación y los viejos y nuevos partidos políticos

Cuatro enmiendas no aceptadas por la Comisión parlamentaria de Interior provocaron la negativa de los partidos citados a seguir adelante con la reforma. Concretamente, a) la ausencia de protocolo de actuación en la falta de respeto y consideración a un miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad, b) la ausencia de protocolo de actuación en la desobediencia y la resistencia a un miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad, c) la devolución en caliente de los inmigrantes y d) la prohibición del uso de las pelotas de goma como instrumento antidisturbios. ERC y EH-Bildu argumentaron que estas enmiendas eran líneas rojas innegociables; sin ellas la reforma sería estéril.  Lo más sorprendente e irritante de la ley mordaza es el inconstitucional principio de presunción de la verdad del policía, es decir, la prevalencia de la opinión del policía sobre la del ciudadano/a.

Se les ha echado la culpa a los citados partidos de la falta de aprobación de la reforma de la ley mordaza, obra del Gobierno Rajoy, pero tiene su importante cuota de culpa el PSOE, al que le faltó el valor para oponerse al poderoso lobby de la policía y dar el paso definitivo. Le ha sucedido con otros proyectos de ley, al final ha retrocedido ante el empuje de los lobbies. El caso más sonado es la supresión de los perros de caza del ámbito regulador de la ley sobre la protección, los derechos y el bienestar de los animales.  En el debe de la legislatura figura la oveja negra de la vigencia en todos sus términos de la ley mordaza, que tanto empeño tenía el socio menor del Gobierno en reformar. Lamentable que no hayan procedido a negociar una definitiva aprobación de la reforma antes del fin de la legislatura.

Los argumentos de la cantante

La cantante ha esgrimido un argumento: la exhibición de sus pechos es un ejercicio de la libertad. El policía ha cometido un abuso de poder, la ha coaccionado y pretendía ponerle las esposas. Asegura que está harta y que no volverá a practicar el nudismo de sus pechos en un concierto y que "otras mujeres sigan con la lucha por sus derechos". La cantante da a entender en frases cortas que su acción tiene por objeto ser un reclamo para la defensa de los derechos del grupo LGTBI en unas fechas en las que se celebra el Orgullo. Deja al aire sus pechos como medio para la concienciación pública y la exigencia de los derechos de este grupo y del reconocimiento de la diversidad sexual.

Los posibles argumentos del abogado del policía

La cantante ha comunicado que presentará una demanda contra la actuación del policía. Mucho me temo que el abogado del policía no aceptaría que existe un derecho a esta exhibición como manifestación de la libertad sexual, por considerar que este tipo de libertad no está en el cuadro de las libertades de la Constitución.

El policía afirmaría que, si no existe una constitucional libertad sexual, hay que atenerse a las leyes.  Y precisamente el caso es resuelto en la ley de Seguridad Ciudadana, cuyo art. 37.5, ya citado, expresamente alude a los actos obscenos como actos prohibidos y susceptibles de la imposición de una sanción, concretamente de 100 a 600 euros. Por lo tanto, la intervención del miembro de los cuerpos de seguridad -aseguraría el abogado- se ha realizado conforme a derecho y debe ser absuelto de cualquier cargo.

Mis argumentos

PRIMERO: el concepto de obscenidad del citado art. 37.5, en el que se ha apoyado la acción del policía, es un concepto jurídico indeterminado, que debe ser concretado en función de cómo es entendido por la sociedad, habiéndose producido una liberalización y flexibilidad con el avance de la democracia en la forma de ser interpretado por la ciudadanía. No conviene que en el derecho penal y en las conductas sancionables estén presentes estos conceptos indeterminados, que dan lugar a imprecisiones y ambigüedades, ya que producen indefensión y la posibilidad de interpretaciones diversas, facilitando que los mismos actos reprobables sean castigados con distintas sanciones. Ya suficiente marco de discrecionalidad está presente en el derecho penal con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: eximentes, atenuantes y agravantes. El delito de escándalo público, felizmente expulsado de la legislación penal, semejante al caso que tratamos, se llevaba la palma, porque contenía hasta tres conceptos jurídicos indeterminados: transcendencia social, pudor y buena fe. Era muy difícil que jueces y fiscales hasta finales de los años ochenta no encontraran argumentos para imputar el delito.

Hoy en día y en nuestra sociedad se ha producido una aminoración de la reprobación social en materias de sexualidad. A la gran mayoría social no le suscita rechazo la exhibición de los pechos de una mujer, al menos en escenarios acotados, como es la de una cantante en un concierto ante un público que sabe a qué se expone y que la artista, como hace en todos sus conciertos, concluye quitándose la camiseta para cantar su versión de la popular Como yo te amo de Rocío Jurado.

Un principio sociológico-jurídico es la identidad entre reprobación normativa y reprobación social. La primera tiene que adaptarse a la segunda y no al revés. La norma jurídica está obligada a recepcionar en su seno la reprobación de la sociedad, tanto en la definición de las conductas reprobables como en el grado represivo de las mismas. Es un hecho constatado que en los regímenes dictatoriales y autoritarios el desajuste entre ambas reprobaciones es mayor que en las democracias. El código penal de la dictadura franquista contemplaba a los homosexuales como delincuentes, por el mero hecho de ser homosexuales, en tanto que carecía de los delitos económicos. Aquí ya el desajuste aparecía en la definición de los delitos, pues la norma jurídica reprobaba lo que la sociedad admitía o permitía lo que la sociedad reprobaba.

La relación de ambas reprobaciones -la del derecho y la de la sociedad- pueden conjugar en un doble sentido. La reprobación social de una conducta puede estar ausente del derecho, de la misma manera que la admisión social de otro comportamiento puede estar recogido y sancionado en las normas jurídicas. Por otro lado, puede no coincidir el grado sancionador en ambas reprobaciones. El alcance de la reprobación normativa puede estar por encima o por debajo del grado de la reprobación social.

Estamos hablando de la legislación, pero igualmente este ajuste de ambas reprobaciones debe producirse en la aplicación de las leyes, porque la interpretación de las mismas por las autoridades -penales, administrativas, de seguridad, etc.-, que deben aplicarlas a casos concretos, puede oponerse a la reprobación social.

De la mano del contexto teórico anterior habría que precisar en el caso que tratamos si el acto ejecutor reprobatorio del policía es conforme con la reprobación social. Y para ello la sociología de campo es el instrumento adecuado. Las encuestas desvelan que la permisividad sexual de la sociedad española ha avanzado constante y ampliamente. También lo corrobora el método sociológico elemental de la observación. Por poner un ejemplo cercano en la etapa estival actual -que ya ocupa más de un semestre- vean cómo la exhibición de las tetas en la playa no produce rechazo social. Cataluña ha dado un paso al aprobar recientemente una norma permisiva del uso del toples en las piscinas públicas.

Si los pechos de una mujer en las playas de nuestro país no despiertan reprobación en un escenario abierto a todo el mundo y a todas las edades, menos reprobación debe provocar los de una cantante en un ámbito acotado en todos los aspectos -programación previa del acto, previsibilidad de las actuaciones, público asistente determinado-.

SEGUNDO: hay otro argumento importante, el carácter finalista de la acción de la cantante. La finalidad de esta acción es básica, para alejar la interpretación cerrada e inadecuada de que se trataba simplemente de una exhibición de los pechos de una mujer en público. No es una actuación meramente obscena, como pretende el policía, sino la utilización de un método con repercusión pública y en beneficio de la lucha por los derechos de las personas más vulnerables, el grupo LGTBI. No me cansaré de decir de palabra y por escrito (además de quejarme de que la Constitución y elementos básicos del derecho no formen parte de los planes de estudio de las escuelas y los institutos) que existen varios criterios interpretativos de las normas jurídicas, no jerarquizados, y que la solución justa reside en el equilibrio del manejo de esos criterios. Están presentes en la legislación y son corroborados por la jurisprudencia. Son los criterios literario, lógico, finalista, sociológico e histórico. Mal asunto si escogemos un único criterio marginando a los otros, como ha hecho el policía, quien se ha fijado exclusivamente en el criterio literario, el menos idóneo, porque la palabra de la norma aducida, obscenidad, contiene un valor semántico variable espacial y temporalmente. Lo que imponía hacer uso, como he explicado antes, de los criterios sociológico y finalista.

Desconozco los programas de las oposiciones y de las escuelas preparatorias para el ejercicio de la profesión de las fuerzas y cuerpos de seguridad de Estado. Pero estarán incompletos sin los temas básicos de una teoría general del derecho: norma, ordenamiento jurídico, deberes jurídicos, derechos subjetivos y, sobre todo, -muy sobre todo- la interpretación y aplicación del derecho. Con casos prácticos adecuados para la aplicación de la teoría. Si así fuera, casos, como el que nos ocupa, serían la excepción a la regla y no la regla ordinaria y equivocada que la ciudadanía sufre a diario.