A consecuencia del anuncio de Colombia de dar por finalizadas abruptamente las conversaciones de paz mantenidas en Cuba con el grupo insurgente Ejército de Liberación Nacional (ELN), asistimos a una encendida polémica sobre el alcance jurídico obligacional de los distintos protocolos firmados entre el Estado colombiano y el citado grupo en el marco del proceso de diálogos iniciado en 2014.

El 11 de junio de 2014 el gobierno de Colombia y la guerrilla del ELN anunciaron al país y al mundo que desde inicios del año mantenían conversaciones exploratorias para iniciar una mesa formal de negociación en busca de un acuerdo de paz. Estas conversaciones iniciaron su fase pública en Ecuador el 7 de febrero de 2017 y venían desarrollándose ininterrumpidamente, primero en Quito y después en La Habana desde mayo de 2018. Ambas partes acordaron iniciar conversaciones y desarrollarlas sin establecer cese de hostilidades bilateral o armisticio.

El pasado jueves 17 de enero se produjo un atentado con carro-bomba en la Escuela de Policía General Santander de Bogotá que dejó un saldo de 21 fallecidos y 68 heridos.  El presidente colombiano Iván Duque anunció el viernes 18 de enero que, como consecuencia de dicho atentado, había ordenado la ruptura de las negociaciones con el Ejército de Liberación Nacional (ELN) y el levantamiento de la suspensión de las órdenes de captura a los 10 miembros del grupo insurgente que integraban la delegación de paz de ese grupo en Cuba[1], órdenes de captura que habrían sido trasmitidas al sistema de Interpol. A continuación, pidió a Cuba la entrega de los negociadores a las autoridades colombianas[2], dejando así en la práctica sin efecto los distintos protocolos y acuerdos suscritos entre el Estado colombiano y el ELN para poner en marcha, desarrollar y en su caso finalizar el proceso de conversaciones.

Tras asumir el ELN la autoría del atentado, el lunes 21 de enero el  Gobierno de Colombia anuncio formalmente, a través del Alto Comisionado para la paz Miguel Ceballos, su decisión de poner fin al diálogo de paz que venía manteniendo con el grupo insurgente[3].

El ministro de exteriores de Colombia, Carlos Holmes Trujillo, reiteró el martes 22 de enero en que su Gobierno no reconocía los protocolos firmados por el anterior Ejecutivo y el ELN, e insistió en que Cuba debía entregar a los miembros de esa guerrilla que integran la delegación de paz en La Habana[4].

Tanto Cuba como Noruega, países que intervienen como garantes de las conversaciones de paz entre el gobierno de Colombia y el ELN, han manifestado la obligación de las partes en las conversaciones, y de los países garantes, de respetar los acuerdos preliminares y protocolos acordados, en especial en este momento el "Protocolo establecido en caso de ruptura de la negociación de diálogos de paz Gobierno colombiano-ELN" de 5 de abril de 2016. Esta posición también ha sido mantenida por el ex embajador Raúl Vergara, quien fuera representante de Chile en los diálogos de paz al momento de la firma del mencionado Protocolo[5].

El Protocolo de 5 de abril de 2016 establece en su apartado 2 que "Si se rompen los diálogos de paz, los países garantes y las partes contarán con 15 días a partir de su anuncio para planear y concretar el retorno a Colombia de los miembros representantes de la delegación del ELN". Continúa diciendo, en su apartado 3: "El documento para el procedimiento del retorno de la delegación del ELN, se acordará y redactará en reunión con los países garantes, delegados del gobierno colombiano y delegados del ELN, teniendo como modelo los protocolos para los traslados de la delegación del ELN durante los diálogos de PAZ". Y finaliza en su apartado 11: "Cualquier duda se resolverá de común acuerdo entre las partes y los países garantes, en el espíritu de garantizar la seguridad de la delegación del ELN".

El contenido del Protocolo, cuya existencia es reconocida por el Gobierno colombiano -aunque lo entiende no vinculante con el sorprendente argumento de haber sido firmado por el anterior gobierno-,  es claro:  desde el anuncio de la ruptura de las conversaciones por cualquier parte, se disponen de 15 días para organizar el retorno a Colombia de la Delegación del ELN; retorno que deberá efectuarse conforme al procedimiento acordado entre las partes en las negociaciones y los países garantes; y en caso de existir dudas, bien sobre el Protocolo o bien sobre el procedimiento de retorno, éstas serán resueltas también conjunta y consensuadamente entre las dos partes negociadoras y los países garantes, para "garantizar la seguridad de la delegación del ELN".

La posición del Gobierno de Colombia no solo es arbitraria e ilícita, sino que implica un desprecio a la seguridad jurídica derivada de la manifestación autónoma de voluntad de las partes que preside cualquier acto contractual u obligacional. Conforme al derecho civil colombiano, las obligaciones adquiridas por las partes -cualquier parte, entidad pública o persona privada- en cualquier acuerdo o relación jurídica han de cumplirse, en aplicación del principio "pacta sunt servanda[6]". Y conforme a las normas de derecho internacional suscritas por Colombia, y por lo tanto integradas en su derecho interno, igualmente el  Estado colombiano tiene obligación de cumplir con sus compromisos adquiridos[7].

Los protocolos y acuerdos que regulan el proceso de conversaciones entre Colombia y el ELN, han sido firmados por representantes acreditados del Estado, en el marco de un acuerdo en el que han intervenido también los países garantes –Noruega, Cuba, Brasil y Chile- por lo que se trata de un acuerdo que, si no quiere considerarse internacional, al menos habrá de tenerse por "internacionalizado".

En el Derecho Internacional, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse se considera que una persona representa al Estado si tiene plenos poderes o interviene como representante de un gobierno[8]. Esto es una cuestión jurídica pacifica que posibilita seguridad jurídica en las relaciones internacionales, ya sean de orden político, comercial o de cualquier otra índole.

El "Protocolo establecido en caso de ruptura de la negociación de diálogos de paz Gobierno colombiano-ELN" de 5 de abril de 2016, fue firmado por el señor Frank Pearl en su calidad de jefe de la delegación colombiana designada por  el gobierno del Presidente colombiano Juan Manuel Santos, por lo que actuaba como representante de dicho gobierno y por lo tanto con capacidad para obligar al Estado. Las obligaciones y la responsabilidad del Estado no pueden cesar con el cambio de un gobierno, sobreviven a los cambios de gobierno en razón de la estabilidad jurídica del sistema internacional de relaciones entre Estados. En caso contrario, cada cambio de gobierno implicaría que quedan sin efecto todos los acuerdos, contratos, tratados, etc. firmados por el gobierno saliente, supuesto cuya simple consideración es un disparate jurídico porque acabaría con la seguridad jurídica, con consecuencias negativas incalculables en todos los órdenes. El gobierno que defienda esta injustificable posición sabe que es absolutamente incompatible con el derecho internacional e interno de las naciones civilizadas, por lo que dicho Estado se excluiría de cualquier relación bien con la comunidad internacional de naciones o bien con organizaciones privadas. Ello no significa que un Estado no pueda dar por resuelta una obligación adquirida en su nombre por un anterior gobierno, pero tal resolución debe hacer con estricto respeto al contenido de la relación jurídica que se pretende extinguir y siempre sin menoscabar en nada el "deber de un Estado de cumplir toda obligación previamente adquirida"[9]  y su deber de de  "abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin" de un acuerdo[10] .

En la relación jurídica obligacional generada a consecuencia de la firma del Protocolo de 5 abril de 2016 intervienen varios Estados, no solamente Colombia como firmante, sino también los países que aparecen como garantes del mismo. En seis de sus once apartados del Protocolo –los apartados 3, 4, 7, 9, 10 y 11- constan obligaciones a cargo de los países garantes, por lo que también estos están obligados por su contenido. Obligación y responsabilidad que no desaparece porque uno de los países intervinientes, en este caso Colombia, decidiera que el Protocolo carece de efectos jurídicos. Es indiscutible que los acuerdos internacionales pueden crear obligación para terceros Estados, incluso aunque estos no los hayan firmado, si las partes en dicho acuerdo tienen la intención de que alguna  disposición del acuerdo sea un medio para crear tal obligación y siempre que el tercer Estado acepte expresamente esa obligación[11]. Por dicho motivo, las manifestaciones vertidas por los Ministerios de Exteriores de Cuba y de Noruega, así como las efectuadas por el antiguo embajador chileno Raúl Vergara, todas ellas en el sentido de recordar a Colombia que el Protocolo es de obligatorio cumplimiento y que el hipotético incumplimiento colombiano en absoluto exime a los anteriores países de cumplir con sus obligaciones, no solamente son las correctas conforme al derecho internacional sino que ponen de manifiesto la voluntad de Cuba y Noruega de cumplir estrictamente con el contenido del Protocolo y demás acuerdos suscritos, actitud que conforme al derecho internacional debería ser mantenida expresamente por Chile y Brasil.

Más allá del contenido obligacional del Protocolo de 5 de abril de 2016 en su calidad de acuerdo internacional o internacionalizado, este también debe ser considerado como fuente de obligaciones jurídicas atendiendo a su calidad de acuerdo especial del artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra de 1949, norma de derecho internacional humanitario que resulta aplicable al tratarse de unas conversaciones para alcanzar el fin de un conflicto armado interno.

La existencia en Colombia de un conflicto armado interno está fuera de discusión, por ser un hecho notorio, que no requiere ser probado, y por reconocerse expresamente en la Ley colombiana [12].

La existencia del conflicto armado interno ha sido ratificada por la Corte Constitucional de Colombia en distintas ocasiones, señalando que la expresión "con ocasión del conflicto armado", tiene un sentido amplio que incluye situaciones ocurridas en el contexto del conflicto armado en Colombia [13], que no se limitan a aquellos hechos directa y exclusivamente ocurridos como resultado de confrontaciones militares, o por ser hechos realizados por un grupo específico de actores armados con exclusión de otros, o cuando se utilicen ciertos medios de guerra, o si se producen en una determinada área geográfica. La Corte ha reconocido que la noción de conflicto armado ha sido interpretada en un sentido amplio que incluye toda la complejidad y evolución fáctica e histórica del fenómeno en el contexto colombiano.

Por ello, al margen de la calificación jurídica que conforme al Ius in bellum[14], o incluso conforme al derecho penal, tenga el atentado realizado en el Escuela de Policía de Bogotá el 17 de enero pasado -acto licito o ilícito conforme al DIH o acto del que se deriva responsabilidad penal- este atentado indiscriminado no justifica el incumplimiento por el Estado colombiano del Ius in bellum o su inaplicación, ni tampoco justifica el incumplimiento de los acuerdos y protocolos suscritos con el ELN.

El Artículo 3 Común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, en su párrafo 3, señala: "Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio".

La doctrina toma el concepto de ‘Acuerdo o Convenio Especial’ como una suerte de cláusula abierta, ya que las Convenciones de Ginebra indican[15] que las partes pueden concertar otros acuerdos especiales sobre cualquier cuestión que les parezca oportuno zanjar particularmente".

El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), -organismo que interpreta y genera la doctrina jurídica internacional sobre las Convenciones de Ginebra-,  ha sostenido que: "Para que un acuerdo entre dos o más partes beligerantes sea considerado como un "acuerdo especial", acorde al significado otorgado en el artículo 6, no es necesario que dicho acuerdo regule aspectos relativos a la Tercera Convención. El acuerdo especial podrá tratar sobre aspectos que formen parte de un tratado cuyo contenido es mucho más amplio que lo dispuesto en esta convención".

Aunque existan opiniones que defiendan que la intención de los redactores de los Convenios  de Ginebra fuese que los acuerdos especiales versaran únicamente sobre asuntos exclusivamente humanitario, la Doctrina generada por el CICR y la costumbre internacional -fuente principal de derecho internacional público- ha creado un "uso reiterado" y "con conciencia de obligatoriedad" -los dos elementos exigidos para considerar la costumbre como fuente del Derecho Internacional- sobre la materia, en el sentido de que no solo los acuerdos especiales versen sobre temas o asuntos humanitarios, sino que incluso pueden llegar a dar fundamento jurídico a acuerdos generales de paz[16] y de terminación de conflictos armados, como el caso del Acuerdo de Paz de Lomé para Sierra Leona (1999), de Cotonou para Liberia (1993) o el de Colombia con las FARC-EP (2016), e incluso pueden llegar a ser tan generales como el Acuerdo de Esquipulas II que no concreta el fin de un conflicto armado específicamente.

A la vista de lo anterior, bien puede defenderse que el Protocolo de 5 de abril de 2016 que el gobierno colombiano pretende incumplir, junto al resto de protocolos y acuerdos alcanzados para poner en marcha el proceso de conversaciones de paz entre el Gobierno de Colombia y el ELN, es un acuerdo especial del articulo 3 común de las Convenciones de Ginebra, y que también conforme a este fundamento jurídico, debe ser respetado y cumplido estrictamente por el Estado colombiano y el resto de partes intervinientes, so pena de incurrir en un incumplimiento flagrante de una norma de Derecho Internacional Humanitario (DIH).

El deber de respeto y cumplimiento por el Estado colombiano -y de todos los gobiernos habidos en Colombia y su administraciones públicas- de las normas y acuerdos de DIH –incluido el Protocolo ya citado- se sustenta también por el mandato constitucional incluido en la norma fundamental colombiana, la Constitución Política de 1991, cuyo Artículo 22 establece que "La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento", deber inexcusable en primer lugar para el Estado, que tiene la obligación de trabajar por preservar y mantener las conversaciones de paz incluso en las situaciones mas adversas, sin que ello dependa de las posiciones políticas del gobierno de turno.

Como ya se ha indicado, Colombia viene solicitando a Cuba, desde el día 18 de enero, la entrega en extradición de los diez integrantes de la delegación del ELN que participan en las conversaciones de paz en La Habana y que a fecha de hoy continúan en la isla mayor de las Antillas. Tanto Cuba como Noruega han manifestado[17] que la ruptura de las conversaciones de Paz por Colombia, supone la activación del  Protocolo de 5 de abril de 2016 y por tanto implica el retorno de los diez miembros de la delegación del ELN a Colombia con las debidas garantías, incluso transitando a través de Venezuela[18].

El Gobierno de Iván Duque, además de incumplir las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano por el hecho de mantener su recalcitrante posición de solicitud a Cuba de la entrega de los negociadores del ELN, pretende complicar aún  mas el conflicto político y jurídico que ha organizado, implicando en el mismo a la Organización Internacional de Policía, la Interpol. Se trata de una temeraria y estéril actitud, condenada al fracaso dado que Interpol no puede ejecutar la orden de detención internacional -circular roja- en Cuba si no cuenta con la anuencia de las autoridades cubanas, quienes a su vez están impedidas para ejecutar tal detención por mandato del Protocolo de 5 de abril de 2016. A mayor abundamiento, en este caso no procede tan siquiera que Interpol active la orden de detención internacional solicitada indebidamente por Colombia, y ello porque la Organización Internacional de Policía tiene prohibida su intervención, por su propia norma estatutaria[19], en cuestiones de carácter político, como es una negociación de paz, o de carácter militar, como es el caso de un conflicto armado.

Pero lo más preocupante de la actitud del Gobierno de Iván Duque es su decisión de vulnerar las normas del DIH al reclamar insistentemente a Cuba la entrega de toda la delegación negociadora del ELN, un nefasto precedente que hace muy difícil una futura conversación de paz en Colombia y que ya está sentando un peligroso precedente que pone en riesgo la viabilidad futura de cualquier proceso de conversaciones que pretendan resolver conflictos armados en cualquier rincón del mundo.

Reclamar la entrega de una delegación negociadora de paz, constituida y trasladada al lugar de conversaciones a consecuencia del inicio de un proceso de paz que se ha iniciado por decisión del Estado colombiano y que ha sido garantizado por la comunidad internacional, constituye un acto de perfidia, en el sentido jurídico material del término.

En el contexto de un conflicto armado, la perfidia es una forma de engaño en la que una parte se compromete a actuar de buena fe, por ejemplo, dando garantías a una delegación del enemigo, con la intención de romper ese compromiso una vez que el enemigo se haya expuesto ante ellos, por ejemplo, esperando que salgan del teatro de operaciones militares y se ubiquen abierta y públicamente al descubierto de cualquier protección militar en un lugar en el que estén expuestos a una vulnerabilidad que no tenían en el teatro de operaciones militares, todo ello con el fin de que esa fuerza se rinda o sea neutralizada.

Esta práctica está expresamente prohibida por el Primer Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949[20], que establece que está prohibido capturar a un adversario recurriendo a la perfidia, entendiendo como tal cualquier acto que haga creer a un adversario que se le reconoce un derecho o una protección en virtud de las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, con la intención de traicionar esa confianza para proceder, entre otros supuestos, a su captura.

La perfidia forma parte de la regulación contenida en las Leyes de la guerra mucho antes de existir las Convenciones de Ginebra de 1949, al menos desde la Cuarta Conferencia de La Haya sobre Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, de 18 de octubre de 1907[21].

Por todo lo aquí expuesto, y sometiéndolo a cualquier otra opinión mejor fundada en Derecho -pero en ningún caso considerando los anti jurídicos e incluso ilógicos argumentos hasta ahora esgrimidos por el gobierno de Colombia para sustentar su solicitud de entrega en extradición- no cabe duda que la actitud mantenida por los países garantes Cuba y Noruega es la correcta conforme al derecho internacional, en el sentido de reclamar a Colombia el cumplimiento de los Protocolos expresamente acordados para el supuesto de que el Estado colombiano decidiera dar por finalizados los diálogos de paz con el ELN, en especial el Protocolo de 5 de abril de 2016. Y ello conforme al propio derecho interno colombiano y conforme a la razón y la costumbre que rigen las relaciones internacionales entre naciones civilizadas. En consecuencia, es obligación de la Comunidad Internacional garantizar el retorno a Colombia de la delegación del ELN, a pesar de que esta organización se haya declarado responsable del indiscriminado atentado perpetrado el pasado 17 de enero en la Escuela de Policía General Santander de Bogotá, sin perjuicio de que una vez los integrantes de dicha delegación se encuentren en el interior de Colombia en las condiciones acordadas, cese la inmunidad temporal de la que disfrutaban mientras se mantuvieron los diálogos de paz.

NOTAS

[1] https://www.telesurtv.net/news/colombia-ivan-duque-ruptura-mesa-dialogo-eln-20190118-0034.html

[2] "Agradecemos la solidaridad expresada por el gobierno de Cuba el día de ayer y hoy. Les pedimos hacer efectivas las capturas de los terroristas que se encuentran en su territorio y entregarlos a las autoridades policiales colombianas", dijo Iván Duque
https://www.lavanguardia.com/politica/20190119/454205811547/cuba-se-compromete-a-respetar-protocolos-de-los-dialogos-de-paz-colombia-eln.html

[3] https://www.europapress.es/internacional/noticia-gobierno-ratifica-final-dialogo-paz-eln-atentado-bogota-20190121163832.html

[4] "El Gobierno del presidente (Iván) Duque no reconoce esos protocolos. Esos protocolos los negoció el Gobierno anterior dentro del marco de un proceso de conversaciones con el ELN, proceso que no ha tenido lugar durante el Gobierno del presidente Duque", subrayó Trujillo. https://elcomercio.pe/mundo/latinoamerica/gobierno-colombia-insiste-reconoce-protocolo-eln-noticia-600145

[5] Noruega dice que como garante del proceso con el ELN debe cumplir con los protocolos https://www.semana.com/nacion/articulo/noruega-dice-que-como-garante-del-proceso-con-el-eln-debe-cumplir-con-los-protocolos/598773

En defensa de la paz en Colombia. Declaración del Ministerio de Relaciones Exteriores de Cuba. http://www.minrex.gob.cu/es/en-defensa-de-la-paz-en-colombia

Exrepresentante chileno para diálogos con ELN pide a Colombia respetar protocolos. https://www.elespectador.com/noticias/politica/exrepresentante-chileno-para-dialogos-con-eln-pide-colombia-respetar-protocolos-articulo-836295

[6] "Para la Corte es claro que la alteración de los términos contractuales operada de manera unilateral por alguna de las partes desconoce la regla básica de los contratos "el contrato es ley para las partes" o pacta sunt servanda y constituye un atentado contra el derecho fundamental a la autonomía de la voluntad en relación con el contrato". Sentencia T-423/03  de la Corte Constitucional de 23 de mayo de 2003.

[7] Artículo 26, "Pacta sunt servanda". Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969.

[8] Artículo 7 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969.

[9] Artículo 43 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969.

[10] Artículo 18 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969.

[11] Artículo 35 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969.

[12] Artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.

[13]  Sentencia C-253 de 2012

[14] Rama del derecho que define las prácticas aceptables mientras se está en guerra (Reglas de la guerra o Derecho de guerra). Sus disposiciones se aplican a todas las partes en conflicto, independientemente de los motivos del conflicto y de la justicia de la causa.

[15] Artículo 6 de los Convenios I, II y III y el 7 del IV Convenio de Ginebra de 1949.

[16] Comentarios actualizados del CICR al Artículo 3 Común – 2016. Párrafo 850: "Un acuerdo de paz, un cese al fuego u otro acuerdo también puede constituir un acuerdo especial a efectos del artículo 3 común, o un medio para la implementación del artículo 3 común, si contiene cláusulas que traen a existencia otras obligaciones en virtud de las Convenciones de Ginebra y/o sus protocolos adicionales. En este sentido, se debe recordar que los ‘acuerdos de paz’ culminados con vistas a poner fin a las hostilidades pueden contener disposiciones extraídas de otros tratados del derecho humanitario, como la concesión de amnistías para combatientes que realizaron sus operaciones de acuerdo con las leyes y las costumbres de la guerra, la liberación de todas las personas capturadas o el compromiso de buscar a los desaparecidos. Si contienen disposiciones extraídas del derecho humanitario o si implementan obligaciones de derecho humanitario que ya incumben a las Partes, tales acuerdos, o las disposiciones relevantes según el caso, pueden constituir acuerdos especiales a efectos del artículo 3 común. Esto es de especial importancia puesto que las hostilidades no siempre terminan con la culminación de un acuerdo de paz."  https://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Comment.xsp?action=openDocument&documentId=59F6CDFA490736C1C1257F7D004BA0EC

[17] Nota al pie 5, ut supra

[18] Apartado 7 del Protocolo de 5 de abril de 2016

[19] Artículo 3 del Estatuto de Interpol: "Está rigurosamente prohibida a la Organización toda actividad o intervención en cuestiones o asuntos de carácter político, militar, religioso o racial".

[20] Artículo 37 del Primer Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949: "Prohibiciones de la perfidia:1. Está prohibido matar, herir o capturar a un adversario recurriendo a la perfidia. Los actos que invitan a la fe de un adversario que le llevan a creer que tiene derecho, o está obligado a conceder la protección en virtud de las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, con la intención de traicionar esa confianza, constituyen perfidia".

[21] Articulo 23.