AUGUSTO ZAMORA

La lectura de las veinte páginas que contienen la Directiva P6_TA-PROV(200) 0293, Procedimientos y normas comunes para el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio, aprobada el pasado 18 de junio de 2008 por el Parlamento Europeo, produce una profunda perplejidad. No tanto por el uso y abuso de tecnicismos jurídicos para darle apariencia de legalidad, como por las graves violaciones que contiene del Derecho Internacional Público, tanto positivo (tratados), como consuetudinario (costumbre internacional) e imperativo (normas de ius cogens).

Del Derecho Internacional imperativo –que, como su nombre indica, se impone obligatoriamente sobre cualquier otro Derecho–, se saltan la norma que subordina los derechos internos o regionales al Derecho Internacional. Aunque la directiva hace escuálidas referencias a este Derecho, el contenido material de la misma no duda en tumbar todas las normas internacionales que no concuerdan con ella. La línea que sigue es que los Estados miembros de la UE deben aplicar la directiva "de conformidad con los principios generales del Derecho comunitario", lo que cabe hacer únicamente cuando tal Derecho comunitario no viola una norma internacional. Puede coexistir con el Derecho Internacional, pero no puede ir contra él. Si lo hace, los Estados que violen la norma incurrirían en responsabilidad internacional, que los Estados afectados tendrían derecho de reclamar. Como recoge el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados de 1969, un Estado parte "no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

Del Derecho Positivo, la directiva entra en colisión directa con dos grandes convenciones de Naciones Unidas: la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 24 de abril de 1963, en vigor desde el 19 de marzo de 1967. Todos los miembros de la UE son parte de estas dos convenciones.

La Convención sobre los Derechos del Niño es el gran tratado protector de la infancia, que se extiende hasta los 18 años, según dispone su artículo 1. El artículo 2, por su parte, estipula que "los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales". Pocas dudas puede producir este texto.

El artículo 2,1 establece la obligación de tomar "todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares". La situación de no documentado no es delito, sino falta administrativa, y su uso como causa de detención o de expulsión es una violación evidente de la Convención de la ONU. Esta Convención, además, dispone el derecho del niño a una nacionalidad, a su protección por el Estado donde se encuentre, el derecho a que se le priorice como refugiado y a gozar de atención legal, sanitaria y educativa y a no ser privado arbitrariamente de su libertad.

La colisión con la Convención sobre Relaciones Consulares, específicamente contra la protección consular, es aún mayor. El artículo 36 de esta Convención establece el derecho de los funcionarios consulares de "comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos". En caso de detención o arresto, las autoridades del país están obligadas a informar sin dilación al detenido de sus derechos y al Consulado más próximo del hecho de la detención. Este es un derecho fundamental que ningún Estado o grupo de Estados puede limitar. Así lo ha indicado la Corte Internacional de Justicia en los casos LaGrand (Alemania contra EEUU), fallado en 2001, y Avena (México contra EEUU), fallado en 2004. Que la directiva de la UE atropelle la Convención de 1963 y pase por encima de dos sentencia de la CIJ son hechos de la mayor gravedad.

Pero el artículo 13,3 de dicha directiva afirma que "El nacional de un tercer país afectado podrá tener asesoramiento jurídico, representación y, en su caso, asistencia lingüística". Esta formulación convierte en dubitativo un derecho esencial, pues el detenido debe tener tal tipo de asesoramiento, sobre todo por parte de su consulado. El artículo 16,2 de la directiva va más allá en la violación de las normas consulares, al disponer que "Previa petición, se autorizará los nacionales de terceros países en régimen de internamiento a que entren en contacto en el momento oportuno con sus representantes legales, los miembros de su familia y las autoridades consulares competentes". La CIJ, en sus sentencias de 2001 y 2004, condenó a EEUU por "no notificar sin retraso al puesto consular más próximo" la detención de ciudadanos de Alemania y México, con lo cual había violado el artículo 36 de la Convención de 1963.

Por su parte, el artículo 16, 4 de la directiva establece que "Las organizaciones y los organismos nacionales, internacionales y no gubernamentales pertinentes y competentes podrán visitar los centros de internamiento... en la medida en que se utilicen para el internamiento de nacionales de terceros países", pero que dicha visitas "podrán estar sujetas a autorización previa". En otras palabras, que no habrá libre acceso a los centros de internamiento. ¿No impuso EEUU una regla similar para los detenidos en Guantánamo, donde los centros de detención sólo pueden ser visitados previa autorización de las autoridades estadounidenses?

Cuestiones quedan, pero exceden el sitio y el espacio. En su pulsión anti-inmigratoria, la directiva europea contempla deportaciones masivas, que disfraza, en su artículo 18, como "situaciones de emergencia". Una absoluta barbaridad, que rompe el sistema universal de derechos humanos. ¿Hasta dónde quiere llegar la Unión Europea?

Augusto Zamora es profesor de Derecho Internacional Público en la Universidad Autónoma de Madrid y embajador de Nicaragua en España

Ilustración de Gallardo