El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma en España para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2, ha previsto un catálogo de herramientas para que las Comunidades Autónomas (y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla) puedan luchar contra la pandemia. Se trata de un listado tasado de medidas pues, aunque no suponen suspensión de derechos fundamentales, los limitan de modo importante o imponen prestaciones personales.

En su nueva condición jurídica de "autoridades competentes delegadas", cuando los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad lo aconsejen, los responsables autonómicos pueden adoptar todas o algunas de estas medidas, sin someterse a procedimientos administrativos y sin necesidad de intervención judicial previa: confinamientos perimetrales (limitación de las entradas y salidas de las personas en sus territorios); limitación de la permanencia de las personas en espacios públicos (y privados); limitaciones de permanencia en lugares de culto; ajuste de los horarios para el toque de queda (limitaciones de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno) y establecimiento de prestaciones personales obligatorias para que, llegado el caso, puedan seguir funcionando sus servicios sanitarios y sociosanitarios.

Asturias ha sido la primera comunidad en solicitar la imposición del confinamiento domiciliario, pero la norma no prevé esta medida y, por tanto, ninguna Comunidad Autónoma podría acordarlo amparándose en el estado de alarma, a no ser que este Real Decreto sea modificado para incluirlo expresamente (o se intente la problemática vía de la Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública y se consiga su previa autorización o ratificación judicial).

Un instrumento de "cogobernanza"

Ello explica la utilización del estado de alarma como un instrumento de "cogobernanza" y su vigencia estimada de seis meses (que también podría prorrogarse). Así lo enuncia de forma explícita su propia exposición de motivos. Esta configuración, a pesar de su indudable utilidad como "paraguas" jurídico para las Comunidades Autónomas, plantea algunas dudas de compatibilidad con las garantías y exigencias de nuestro Estado de Derecho.

La Constitución española, efectivamente, ha configurado el estado de alarma como un instrumento absolutamente extraordinario porque altera el sistema ordinario de relaciones y el equilibrio entre los poderes del Estado.

Como tal mecanismo excepcional, su utilización no debería "normalizarse" –ni mucho menos desnaturalizarse– si existen otros remedios alternativos que permitan luchar contra las pandemias de una forma más respetuosa con las exigencias del modelo constitucional.

La declaración del estado de alarma atribuye al Gobierno de la nación el mando único para adoptar medidas que pueden afectar incluso a los derechos fundamentales porque se trata de reaccionar frente una situación grave de crisis sanitaria. Pone a todas las autoridades civiles y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad bajo su mando e incluso, en caso de incumplimiento o resistencia por parte de los funcionarios o de las Autoridades, puede suspenderlos de sus cargos de forma inmediata y asumir directamente las facultades de las autoridades que fuesen necesarias para su cumplimiento.

En coherencia con ello, su declaración solo es posible cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios y por el tiempo "estrictamente indispensable" para su restablecimiento, que "no podrá exceder de quince días".

A este esquema respondía el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la covid-19. Aunque la ley no regula expresamente la duración de las prórrogas, parecería razonable aplicar la lógica que rige los plazos en las actuaciones administrativas que, como regla general, no permite que las prórrogas puedan ser superiores al plazo originariamente previsto. Establecer de forma directa un plazo de seis meses parece un exceso no justificado, una desnaturalización de la institución.

Su naturaleza excepcional exige también utilizar este instrumento con una gran precisión, no extendiéndolo, ni territorial ni temporalmente, cuando ello no sea absolutamente imprescindible. Por ello, la legislación prevé también su declaración individualizada cuando la situación extraordinaria afecte "exclusivamente" a una Comunidad Autónoma o a parte de su territorio. En este caso, se prevé incluso que el presidente de dicha Comunidad pueda solicitar al Gobierno su declaración y que éste le delegue la condición jurídica de "Autoridad competente".

A este esquema responde también la declaración del estado de alarma que se acordó exclusivamente para la Comunidad de Madrid ante la falta de ratificación judicial de la medida del confinamiento perimetral de algunos de sus municipios (Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre). En este caso, no obstante, no hubo delegación de autoridad, sino que esta permaneció en manos del Gobierno de la nación. Por lo demás, la Comunidad conservó sus competencias sanitarias ordinarias para la gestión de sus servicios y de su personal.

Seis meses de alarma

Con el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre se ha dado un importante paso más, que se sale de estos esquemas y que es altamente preocupante. Se ha gestado directamente con vocación de permanencia (en principio, seis meses) y con voluntad de responder también a un esquema de "cogobernanza", cuando esta fórmula ni existe en el ordenamiento jurídico ni ahora "toca", si se me permite esta expresión. Incluir la cuestión competencial de un modo tan intenso y extenso en el contenido del estado de alarma provoca importantes disfunciones.

Efectivamente, al regular el papel que las autonomías como sujetos políticos pueden tener en el estado de alarma, la Ley orgánica, que es muy precisa, habla siempre en singular.

Se refiere "exclusivamente" a un único Presidente autonómico. Ello es lógico porque está regulando situaciones excepcionales que, por su propia naturaleza, han de ser interpretadas en su literalidad, sin amparar interpretaciones amplias, analógicas o extensivas de la institución.

En este caso, sin embargo, en clave de "cogobernanza", se ha generalizado el modelo. Se ha delegado la condición de "autoridad competente" en todos los presidentes autonómicos y también en los presidentes de las Ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, que quedan directamente habilitados para dictar, por delegación del Gobierno de la nación, medidas sin necesidad de tramitar ningún tipo de procedimiento administrativo ni solicitar su autorización o ratificación judicial.

Este esquema presenta también un importante problema práctico, toda vez que el artículo 8 de la Ley orgánica atribuye solo al Gobierno la obligación de rendir cuentas ante el Congreso de los Diputados, suministrando información sobre las normas que se adopten durante su vigencia. Parece una labor ardua y difícilmente abarcable.

También a esta lógica de "cogobernanza" responden las reformas aprobadas en este Real Decreto en la sesión celebrada el día 29 de octubre en el Pleno del Congreso de los Diputados. Sin siquiera agotar el plazo de duración del estado de alarma, que parece haberse interpretado como una mera formalidad "incómoda" de la Constitución, se ha autorizado directamente su prórroga por un período de seis meses, hasta el día 9 de mayo de 2021 y se han modificado algunos de sus preceptos para permitir que las Comunidades Autónomas puedan modular, flexibilizar o suspender el toque de queda (limitaciones nocturnas de la libertad de circulación).

Sistema del control parlamentario del Gobierno

De paso, se ha negociado el sistema del control parlamentario del Gobierno. En ejecución del previo Acuerdo suscrito entre el Gobierno y el Grupo Parlamentario Republicano se ha modificado el régimen del estado de alarma para incluir dos tipos de medidas.

Por una parte, la comparecencia del Presidente del Gobierno ante el Pleno del Congreso cada dos meses para dar cuenta de la aplicación del estado de alarma, y del Ministro de Sanidad cada mes ante la Comisión de Sanidad y Consumo.

Por otra, para permitir que la conferencia de presidentes autonómicos pueda formular al Gobierno una propuesta de levantamiento del estado de alarma, previo acuerdo del consejo interterritorial del Sistema Nacional de Salud, a la vista de la evolución de la pandemia.

Asimismo, se ha aprobado la propuesta del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) para que se introduzca en el Real Decreto la garantía de que aquellos municipios que constituyen enclaves en el territorio de otra Comunidad Autónoma reciban el tratamiento propio de la provincia que les circunda.

En fin, el fundamento de su declaración es siempre la imposibilidad en que se encuentran las autoridades competentes para mantener mediante los poderes ordinarios la normalidad ante la emergencia de determinadas circunstancias extraordinarias (Auto del Tribunal Constitucional 7/2012, de 13 de enero). Pero existe otra alternativa, que pasa por dotar a la Administración sanitaria del marco jurídico adecuado, modificando la legislación sanitaria y realizando determinados ajustes procesales.

Hay que modificar la ley de salud pública

A mi juicio, la solución pasaría por modificar la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, para completar su escueto marco jurídico y la Ley 29 /1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para clarificar el papel judicial en el control de las medidas que se adopten. Como ha explicado recientemente el profesor Baño León, no deberían ser necesarios estos pronunciamientos judiciales previos, salvo que se trate de ejecutar de forma coactiva las medidas o de entrar en el domicilio de las personas. No hacerlo así supone hacer copartícipe al poder judicial de potestades que constitucionalmente corresponden al Poder ejecutivo.

El art. 3 de la Ley orgánica 3/1986 habilita a la Administración sanitaria para adoptar medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, "así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible". Se trata de una cláusula propia de las situaciones de necesidad que son bien conocidas en el ámbito del Derecho Administrativo, que no solo habilita, sino que obliga a la Administración a actuar ante circunstancias excepcionales para salvaguardar el interés general de la comunidad.

Por su propia naturaleza, este tipo de cláusulas permite un amplio margen de libertad a la Administración para hacer frente a estas circunstancias, más que nada porque el legislador no puede saber con anticipación cuáles podrían ser y qué instrumentos pueden utilizarse. A ella han recurrido las Comunidades Autónomas durante estos meses, con distintas interpretaciones judiciales que han puesto en un brete al sistema y han causado situaciones de absoluta inseguridad jurídica.

Ahora bien, han pasado varios meses desde que se iniciara la pandemia y ya sabemos cuáles son las medidas más extremas que pueden adoptarse. Corresponde en este momento dar un paso más para regularlas y dotar al sistema de la seguridad jurídica que exige cualquier limitación de los derechos fundamentales. El objetivo solo puede conseguirse proporcionando a las Comunidades Autónomas una cesta de herramientas y de posibles medidas de lucha contra la pandemia para que después cada una de ellas pueda adoptar, de forma localizada en su territorio y según sus necesidades sanitarias, las que considere oportunas.

Un nuevo régimen de intervención ante emergencias sanitarias

A mi juicio, habría que introducir en esa ley orgánica un nuevo régimen de intervención administrativa ante emergencias sanitarias, pues el principio de seguridad jurídica exige previsibilidad y certeza en los propios límites del derecho fundamental, esto es, su reconocimiento expreso en la propia ley orgánica.

Pueden establecerse confinamientos domiciliarios, los confinamientos perimetrales, limitaciones de la libertad de circulación nocturnas, obligaciones de cuarentena, limitaciones del derecho de reunión de las personas, etc., fijando las líneas básicas de su contenido y el marco de obligaciones para los ciudadanos en cada una de ellas. De esta forma quedaría completo el marco de intervención administrativa que ya prevén los artículos 23 y siguientes de la Ley General de Sanidad cuando las limitaciones no afectan a los derechos fundamentales.

Esta previsión explícita de medidas es necesaria porque, como ha recordado la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/2019, de 22 de mayo de 2019, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ya incida directamente sobre su desarrollo (artículo 81.1 de la Constitución), ya limite o condicione su ejercicio (artículo 53.1), precisa una habilitación legal.

Dicha ley "ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención" pues, en caso contrario, "ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla».

Por lo demás, la declaración de la situación de emergencia sanitaria que habilitaría este régimen tan intenso de intervención debería suponer la inmediata conformación de un comité científico, formado por técnicos cualificados, que sería el encargado de cumplir las exigencias de información y transparencia que exigen las leyes de salud pública y, sobre todo, de motivar desde el conocimiento científico las medidas que deban adoptarse.

Este artículo ha sido publicado originalmente en The Conversation