Opinion · Otras miradas

La aplicación del Derecho Penal del Enemigo

Xoán Antón Pérez Lema

Abogado socio-director de ‘Pérez-Lema Avogados y Consultores’

El 4 de enero de 1977 la Audiencia Nacional (AN) sucedía al Tribunal de Orden Público franquista sin solución de continuidad, centralizando el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo. Una jurisdicción especial que vulnera el principio de ser juzgados por el juez ordinario predeterminado por la Ley.

En 1990 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) revocaba la previa sentencia absolutoria del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) y condenaba por prevaricación al líder del partido nacionalista Coalición Galega (CG) y antiguo vicepresidente de la Xunta con el gobierno tripartito PSdeG/CG/PNG-PG entre 1987 y 1988. Esta sentencia no podría ser hoy dictada, ya que el Tribunal Constitucional (TC) proscribió en septiembre de 2002 que el Tribunal de apelación pudiese valorar para condenar la misma prueba ya valorada por el Tribunal de instancia con resultado absolutorio.

En octubre de 2001 la Cámara de Representantes y el Senado USA aprobaron la Patriot Act, adoptando en caliente esta decisión argumentándola en las miles de víctimas sufridas en New York el 11-S. Dicha Ley, confirmada sustancialmente como legislación permanente en 2006, dispuso que el Poder Ejecutivo podría retener indefinidamente a los combatientes enemigos como poder inherente a la dirección de la guerra .

El TS revocó hasta dos veces sendas sentencias absolutorias del Tribunal Superior de Justicia de Euskadi y condenó en 2008 por un delito de desobediencia al Presidente del Parlamento Vasco, Juan Mari Atutxa y a los miembros de la Mesa Kontxi Bilbao y Gorka Knorr por negarse a disolver el grupo parlamentario Sozialista Abertzaleak, heredero de Batasuna. La sentencia había sido sólo recurrida por la acusación popular del sindicato fantasma y parafascista Manos Limpias, por lo que el TS hubo de sustituir su “doctrina Botín” (que prohibía la condena cuando no mantenía la acusación ni el Ministerio Fiscal ni ninguna acusación particular, es decir, cuando sólo la mantenía la acusación popular) por la “doctrina Airbag”, que en castellano usual se traduce como “igual que te digo una cosa te digo la otra”. Doctrina también denominada por otros Animal Farm  ya que demuestra orwellianamente  que  Emilio Botín era más igual que Juan Mari Atutxa, Kontxi Bilbao y Gorka Knorr. Dicha doctrina fue acriticamente confirmada por el TC, pero cayó en Strasbourg.  En 2017 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) condenó al Estado español por la vulneración sufrida por estas tres personas en su derecho a un juicio justo. Pero el mal ya estaba hecho. Como decimos los gallegos “Deus nos libre dun xa foi”.

En 2006 el TS inaplicó la doctrina, común a todas las democracias, que prohíbe la aplicación retroactiva de las leyes (también las reglas de ejecución de las penas) y definió la doctrina Pairot con carácter retroactivo. De este modo, los beneficios penitenciarios de redención de las penas por el trabajo, previstos en el Código Penal de 1973 y retirados del de 1995, se aplicarían no sobre el tiempo máximo de condena (30 años en dicho CP 1973) sino sobre el total de las penas impuestas (a veces de cientos de años, en caso de terroristas con varios delitos). El Tribunal Constitucional validó esta teoría en 2008. Una vez más, una sentencia  del TEDH, de octubre de 2013, determinó la imposibilidad de aplicar este nuevo cómputo con carácter retroactivo, por lo que en los meses siguientes 72 presos hubieron de ser liberados, muchos habiendo visto arbitrariamente incrementada su tiempo efectivo de cumplimiento.

En junio de 2013 la AN juzgó por terrorismo a varios ciudadanos gallegos. El Tribunal, presidido por el controvertido magistrado Félix Alfonso Guevara (famoso por su trato difícil y sus malos modos), rechazó en el acto del juicio un gran número de pruebas encaminadas a acreditar la inexistencia de Resistencia Galega como organización terrorista, entre ellas la declaración de Xosé Manuel Beiras. Los testimonios de varios guardias civiles sólo se basaban en la convicción subjetiva, sin prueba alguna. La sentencia fue durísima, condenando entre 12 y 18 años a las cuatro personas juzgadas. El TS redujo un tanto tan desproporcionada pena, cuya ejecución fue draconiana, cumpliendo los condenados sus penas en régimen cerrado (primer grado) y en prisiones fuera de Galicia que impedían el contacto con su entorno vital. Sólo el deshielo relativo de los primeros meses de gobierno Sànchez, el trabajo permanente de sus abogados y las gestiones de antiguos diputados del PSOE permitieron su regreso muy reciente a cumplir pena en Galicia.

En octubre de 2017 la AN desconoció su propia doctrina que la consideraba incompetente  para instruir y enjuiciar el delito de sedición y continuó con la instrucción de la causa contra Jordi Sànchez y Jordi Cuixart, acordando prisión preventiva contra ambos, basicamente fundamentada en la gravedad del delito de sedición que entonces les imputaba. Por su parte, el TS acordó tambièn prisión preventiva por supuesto delito de rebelión contra el vicepresidente Oriol Junqueras, la presidenta del Parlament Carme Forcadell y siete consellers y conselleras del Govern. 109 catedráticos y profesores de Derecho Penal de casi todas las Universidades del Estado denunciaban en su documento colectivo Legalidad penal y proceso independentista (noviembre 2017), la incompetencia manifiesta del TS en la causa contra los miembros del Govern y de la Mesa del Parlament (lo sería el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya) y la de la AN en la causa entonces abierta independientemente contra los Jordis (lo serían los Juzgados de Barcelona), así como consideraba que la prisión preventiva acordada no sólo era desproporcionada, sino que se basaba en delitos como la rebelión y la sedición , claramente inexistentes a la vista de la falta de violencia en el comportamiento de los presos. En la primavera de 2018 el Tribunal Superior de Schleswig Hollstein ratificaría respecto del president Puigdemont esta ausencia del elemento de violencia, esencial para que exista el delito.  En marzo de 2019, por su parte, el Comité de Derechos Humanos de la ONU consideraba que la prisión preventiva aplicada a los presos políticos catalanes constituía una vulneración bjetiva de sus derechos fundamentales.

A lo largo de estos casi dos años de causa penal (noviembre 2017-octubre 2019), el TS ha impedido que los presos políticos sucesivamente elegidos como diputados al Parlament, diputados al Congreso o eurodiputados pudieran cumplir el mandato legítimamente conferido por la ciudadanía, hasta el punto de que  ha creado un ilegal tertium genus entre la inhabilitación decidida por sentencia y la no restricción de derechos políticos a los no condenados: el preso político inhabilitado de facto.

La AN desconoció la competencia de los Juzgados de Altatsua y Nafarroa para juzgar las supuestas agresiones ocurridas en dicha población navarra. El título competencial fue, como no, la acusación de terrorismo, delito del que finalmente fueron absueltos los acusados. Sin embargo esta acusación  fue esencial para mandar a varios de ellos a prisión preventiva. Fueron condenados a penas muy elevadas en relación a la gravedad objetiva de los hechos, varias de ellas de 13 años de prisión. El Tribunal apreció la agravante de odio, por discriminación ideológica respecto a la Guardia Civil. Pero los cuerpos policiales no pueden ser destinatarias de dicha agravante de odio ideológico, al constituir instituciones neutrales sólo sometidas al imperio de la Ley. La causa está pendiente de recurso ante el TS.

En septiembre de 2019 la AN acordó la prisión de siete miembros de los CDR bajo la acusación de terrorismo. La detención policial se efectuó de modo abiertamente desproporcionado, causando graves perjuicios morales y materiales a familiares, con escenas propias de la detención de los elementos más letales del crimen organizado. En base al secreto de sumario, los abogados de los detenidos no conocían los hechos concretos de que se les acusaba y no se les permitió asistir a la declaración como investigadas de las otras  personas detenidas distintas a su respectiva patrocinada. Tampoco pudieron comunicar en ningún momento con sus detenidos durante las primeras 36 horas de detención. A pesar del secreto del sumario y de la gravísima restricción de garantías que ello supone, los medios de comunicación de Madrid han recibido todo tipo de filtraciones (que si dos detenidos reconocieron parte de los hechos, que si hablaban a través de intermediarios con los presidents Torra y Puigdemont…), convenientemente usada para la criminalización del independentismo, sin que el magistrado competente haya adoptado las medidas oportunas para defender el secreto de sumario. Cuando lo cierto es que la investigación sobre las filtraciones era relativamente fácil, ya que sólo pueden venir, por eliminación lógica, de la fuerza de Policía Judicial actuante, del personal del Juzgado o del Ministerio Fiscal.

En el Estado español rige un Estado de Derecho que reconoce y ampara las garantías procesales, como bien ha recordado el profesor Queralt. Pero desde el inicio de la misma transición la Audiencia Nacional (AN) y el Tribunal Supremo (TS) han aplicado selectivamente el Derecho Penal del Enemigo, muchas veces como mensaje para transmitir cuales son los límites de la tolerancia con los sectores discrepantes. Para ello la Ley ha posibilitado centralizar en dichos AN y TS las causas de terrorismo, aumentando extraordinriamente su ámbito material (“todo es ETA, decía Baltasar Garzón). Como si se desconfiase de la magistratura ejerciente en Catalunya, Euskadi, Nafarroa o Galicia.

Esta aplicación selectiva y distorsionada del Derecho Penal es incompatible con la Convención Europea de Derechos Humanos y demás tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado español. Deteriora también la convivencia democrática, restringe  las libertades y asienta, dentro y fuera del Estado español, la idea de que el Estado cambia de reglas a mitad de partido en función de sus objetivos políticos.

Además, la continuidad de estas conductas las normaliza y las hace pasar por admisibles para millones de personas. Porque, en último caso, su validez utilitarista se basa en que su destinatario es el Enemigo.