No es posible un referéndum de autodeterminación en la Constitución porque lo impide la "indisoluble unidad de la nación española" (art. 2 CE). El camino es la reforma constitucional, que es difícil porque el artículo anterior pertenece a la reforma agravada de la Constitución. Pero el hecho de esta dificultad constitucional no impide que se den los pasos hacia la propuesta, que planteo como punto final de este artículo, en el marco de la Constitución, pues, así como la amnistía cabe en el ordenamiento jurídico español, como he defendido en este medio, no así el derecho de autodeterminación de una Comunidad Autónoma.

Antes indicaré los argumentos favorables a una consulta, planteados por los independentistas y acompañados de mis comentarios, y finalmente el encaje de mi propuesta en el marco de la Constitución. Recuerdo que la sociedad catalana -no los separatistas, sino la sociedad catalana- es partidaria de una consulta o referéndum, que aclare sus aspiraciones, respaldada por la cifra altísima de dos tercios de la población catalana.

Argumento político: poder constituyente pasivo y poder constituido inalterable

Los separatistas catalanes protestan de una Constitución que permanece, casi tras medio siglo, fiel a sí misma, sin cambio alguno a excepción de dos preceptos coyunturales, en contraste con los numerosos cambios producidos en las constituciones de nuestro entorno. Han tenido lugar, según ellos, importantes cambios sociales, que no solo no han sido recogidos en el texto constitucional, sino que resulta que éste se ha vuelto contra ellos. Ponen el ejemplo de una constitución coetánea a la española, como la portuguesa, que ya ha tenido importantes cambios.

Comentario:

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La crítica anterior se enmarca en un principio de la teoría del poder constituyente. El poder constituido no puede prolongarse sine die ni el poder constituyente permanecer inactivo e inmóvil durante largo tiempo como es el caso del poder constituyente español de 1978. Nuestra magna carta de 1978 -y el estado de cosas jurídico por ella establecido- no puede permanecer incólume intemporalmente. Esta actitud se opone a una doctrina consolidada del Estado de Derecho. Decían los creadores dieciochescos de esta forma de Estado que una generación no puede determinar el derecho de las generaciones siguientes. Este principio jurídico se visualiza en la famosa polémica de Thomas Paine y Edmund Burke. El segundo partidario de un derecho histórico que debe permanecer en el transcurso de los tiempos y las generaciones. El primero, en cambio, defensor de un nuevo derecho generacional producto de la razón, conforme con las aspiraciones de una generación concreta, que podría sustituir al derecho de la generación anterior.

Todas las constituciones europeas han sido reformadas varias veces desde la finalización de la segunda guerra mundial. Comienzan a promulgarse las nuevas constituciones democráticas europeas: Italia en 1947, Alemania en 1949, Francia en 1958. Todas ellas después reformadas varias veces.  Creo que ya es hora de que el poder constituyente español reforme la Constitución española, la cual, en muchos de sus preceptos, ha quedado anticuada e inservible para resolver los problemas de la nueva sociedad bien diferentes a los de 1978. Es el momento para que un nuevo poder constituyente revise la Constitución y se pronuncie. Más tiempo de silencio contribuirá a fragmentar a la sociedad española. No se justifica, por lo tanto, la situación actual de un poder constituyente pasivo y un poder constituido inalterable.

Argumento jurídico: la legislación y la jurisprudencia favorables a la autodeterminación en algunos Estados modernos

Los independentistas ponen el ejemplo de otros Estados que han permitido un referéndum de autodeterminación: las experiencias canadiense, escocesa y montenegrina. En Quebec, perteneciente a Canadá, se celebraron referéndums de autodeterminación en 1980 y 1995, sin éxito. En Escocia en 2014, sin éxito también, y ha quedado en suspenso otro referéndum en octubre de este año, 2023. En Montenegro en 2006, con éxito.

Los separatistas catalanes  han tenido la mirada puesta en Canadá y toman  como ejemplo la ley del Parlamento canadiense del 2000, que estableció las condiciones para un referéndum sobre la independencia del Estado de Quebec siguiendo las directrices de la Corte Suprema. Actualmente el "plan de claridad" de Aragonès, presidente de la Generalitat, sigue las directrices del exitoso referéndum montenegrino, en el que la secesión exigía el voto favorable de más del 55% de los votos y la participación superior al 50% (porcentajes que Aragonès ha hecho suyos).

Los separatistas protestan también porque la jurisprudencia española es muy restrictiva en comparación con la de otros Estados más permisiva y adaptada a las aspiraciones de la sociedad.

Comentario:

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En efecto, la jurisprudencia constitucional española ha seguido los pasos de la STC 103/2008, de 11 de septiembre, que precisó unos límites al derecho de autodeterminación de una Comunidad Autónoma en el caso Ibarretxe.

Considero que la posición del TC español es admisible y matizable según el contexto. Admisible porque la Constitución no concede un derecho de autodeterminación como han pretendido los separatistas, pero matizable, porque podría admitir una consulta no vinculante con la condición de que sus resultados no pongan en riesgo la Constitución española. Lo explico en el punto final de este artículo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que algunos tribunales de los Estados antes citados, puntos de referencia de los separatistas hispanos, no tienen el control de constituciones o normas fundamentales, que exijan la indisolubilidad de la nación, como expresa el citado art. 2 de nuestra Constitución.  Consiguientemente pueden resolver con mayor flexibilidad y libertad en contraste con nuestro derecho más formalista y dotado de un fuerte principio de jerarquía normativa.

Argumento sociológico: el ajuste del cambio jurídico al cambio social

Los independentistas afirman que el derecho español debe tener en cuenta el cambio producido en la sociedad. No pueden las normas de este derecho construir un dique contra las aspiraciones de cambio presentes en la sociedad. Un sector importante va a más y declara que el derecho al voto es un derecho de la persona, que está por encima de cualquier derecho del Estado.

Comentario:

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Los sociólogos del derecho insisten en la acomodación del cambio jurídico al cambio social. El primero suele ir detrás del segundo. Aparecen con frecuencia nuevos conflictos sociales para los que no hay normas de derecho y tienen que ser solucionados con la analogía y la equidad aplicadas por los jueces o por otras normas sociales. Vemos constantemente que los nuevos problemas sociales se resuelven con herramientas espontáneas creadas por la sociedad, llegando el derecho tardíamente para emprender su regulación. Tanto es así que los sociólogos del derecho suelen considerar como derecho prioritario y más relevante el derecho social, el generado por la sociedad, por encima del resto de los derechos: las normas del ordenamiento jurídico, la sentencia de los jueces, la doctrina jurídica. Y así la ley del Estado debe acomodarse al derecho de la sociedad, a lo que la sociedad considera como debido, y no al revés. Si hay una fractura entre derecho social y derecho estatal -el de la Constitución y la leyes-, es éste el que debe ajustarse a aquél. El problema de las sociedades contemporáneas consiste en que cambia la sociedad y no el derecho y los guardianes del derecho, ya insuficiente con el paso del tiempo, impiden el cambio jurídico necesario.

Los maestros sociólogos del derecho, con Eugen Ehrlich a la cabeza, a los que he dedicado mi atención en un tratado de sociología del derecho publicado en 1990, tenían una visión histórica del derecho y defendían que, cuando una nacionalidad aspiraba a ser nación, el Estado de la nación no debía de ser un obstáculo para privarle de su objetivo, porque la historia demostraba que el conflicto permanente perjudica a ambas: nación y nacionalidad. He ahí el conflicto histórico de Estados artificiales, que realmente no constituyen una nación, y nacionalidades, que deberían ser Estados (como los kurdos diseminados en tres Estados).

Argumento histórico: la historia política de los Estados

Los independentistas ponen como ejemplo de sus reivindicaciones la historia de las organizaciones políticas, que igual han seguido un proceso de unión de varias organizaciones en una nueva como de una organización que se desglosa en varias: Estados que se unen en una federación unitaria y Estados que se desmiembran en varios Estados. Otras nacionalidades se han constituido en Estados. ¿Por qué no -afirman- la nacionalidad vasca o catalana?

Comentario:

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El argumento de los separatistas responde a la realidad histórica. Basta examinar el proceso histórico de construcción y deconstrucción de los Estados. Con el agravante de que el cambio en el proceso suele tener lugar con el uso de las armas y no del diálogo.  Creo que podría aceptarse con excepciones la máxima: "Los imperios unen por la fuerza y las democracias separan con la tolerancia". Ahí tenemos el ejemplo de los países del Este europeo con organizaciones construidas a la fuerza como Checoslovaquia y Yugoslavia, hoy desmembradas en varios Estados. Creo que podemos aceptar otra máxima también con excepciones: "La unidad de grandes organizaciones políticas fracasan con el paso del tiempo, si se componen de nacionalidades históricas".  Son máximas que entresaco tras muchas lecturas de historia de los procesos políticos y textos de sociólogos del derecho.

La historia de los Estados es una historia de luchas permanentes entre quienes quieren mantenerlos a toda costa en su estructura y funcionamiento y quienes desde fuera con la invasión y desde dentro con la revolución desean modificarlos, poniendo en el lugar del derecho del Estado un derecho alternativo, o pretendiendo que el derecho del Estado permita a ciertas nacionalidades internas conformar su propia organización política – casos constantes de tantas minorías étnicas en los Estados heterogéneos y de minorías nacionales -como la catalana y vasca- en los Estados homogéneos.

Propuesta: la autodeterminación como proyecto en una sucesión de etapas en el marco de la Constitución española

Primera etapa:

El conocimiento del respaldo de la sociedad catalana o vasca a una hipotética independencia.

La celebración al fin después de tanto tiempo de una consulta no vinculante aclaratoria de las aspiraciones políticas de los catalanes y los vascos. Dos tercios de los catalanes/as han manifestado que desean esta consulta, como he indicado. ¿Qué justifica no llevarla a cabo?

La herramienta adecuada es la consulta popular con carácter no vinculante promovida por la Comunidad Autónoma mediante la transferencia de esta competencia, conforme al art. 149, 1. 32º de la Constitución, que establece como competencia estatal: "Autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum". Uno de los argumentos del Tribunal Constitucional (TC) contra la ley de consulta del lehendakari Ibarretxe en 2008 fue que no había sido transferida dicha competencia por el Estado.

Aquí nos encontramos con el obstáculo de la conservadora jurisprudencia constitucional española. Ahora bien, frente a la actual posición del TC cabe argüir las siguientes réplicas: 1ª) El TC cambia en su composición parcialmente cada tres años, de manera que no cabe prejuzgar el sentido de una sentencia futura, 2ª) Una sentencia del TC tiene validez jurídica  en cuanto no sea derogada por otras sentencias posteriores, 3ª) El TC puede valorar que se trata de una consulta no vinculante y que esta consulta está respaldada por  más de los dos tercios de la sociedad catalana, 4ª) el TC  puede admitir la consulta, insistiendo en que el resultado de la misma en absoluto puede afectar a la Constitución, en tanto ésta no sea objeto de una reforma conforme a los requisitos constitucionales exigidos en los arts. 167 y 168. El TC cambia el rumbo de su jurisprudencia distinguiendo entre potencia y acto (que una cosa pueda ser no significa que será), convirtiéndose sus miembros en fieles discípulos de Aristóteles, quien entre las formas del ser discernía entre la potencia y el acto; y 5ª) el TC puede asumir (a diferencia del fundamento jurídico 4º de la sentencia en el caso Ibarretxe) que una consulta sobre el conocimiento de las aspiraciones de vascos  y catalanes respecto a su independencia solo puede tener como titular al pueblo vasco o catalán y no al pueblo español en su integridad (insisto y acoto: el conocimiento -y no otra cosa- del porcentaje de vascos y catalanes de ideología separatista). Y así nuevamente el TC aplicaría la lógica elemental del sabio Aristóteles.

Segunda etapa:

La posibilidad de las negociaciones posteriores a la celebración de la consulta, si ésta es favorable a la autodeterminación, entre los partidos políticos, en el marco de la Constitución.

Un eventual resultado favorable a la autodeterminación comportaría una negociación con la finalidad de que un nuevo poder constituyente reforme hipotéticamente la Constitución. Estoy hablando de hipótesis, no de realidades consumadas. Es decir: hay una celebración de la consulta en el marco del respeto a la Constitución. Ésta no se toca en absoluto, si en el caso de un resultado favorable de la consulta no sigue a continuación un proceso de reforma constitucional, a resultas del cual pudieran modificarse preceptos del texto constitucional. Es necesaria la intervención de un nuevo poder constituyente en el marco del respeto a la actual Constitución.

No hay que prejuzgar el alcance y el resultado de estas negociaciones. Por poner un ejemplo, de la negociación puede surgir la aceptación de un Estado libre asociado. Un punto intermedio entre un Estado independiente y una Comunidad Autónoma. No hay que ponerle puertas a la negociación, porque no sabemos lo que ésta nos puede deparar.

Con estos pasos se obtendría la posibilidad de que en España al fin el pasivo poder constituyente despierte de su letargo, mueva fichas e intente reformar aspectos de nuestra Constitución, que después de casi medio siglo necesitan una actualización para adaptar el cambio jurídico al cambio social.