Los delitos de odio, hasta hace bien poco, eran los grandes desconocidos de nuestro ordenamiento jurídico. Habiéndose aplicado únicamente en un puñado de ocasiones en el pasado (en los casos de la Librería Europa, Blood & Honour, Hammerskin, etc.), fue con la proliferación de las redes sociales que empezaron a posicionarse en el centro de la atención mediática y política. Es lógico. Antes, era muy difícil enterarse de lo que unos energúmenos racistas iban proclamando si no acudíamos a sus bares o comprábamos sus revistas; ahora, sus mensajes cargados de odio nos llegan a través de Facebook y Twitter, y los medios se hacen eco de los mismos.

Hace un par de décadas se pensaba que Internet se convertiría en la gran herramienta de liberación mundial. Al acercar a personas de todas las culturas, humanizaríamos al diferente y se lograría el respeto a la diversidad. Sin embargo, parece que se ha conseguido lo contrario: lejos de unirnos, nos hemos distanciado. Cuanto más nos ponemos en contacto con el diferente, más le odiamos. Las redes sociales se han convertido en un asfixiante pozo de insultos y desprecio por lo ajeno, en el que los mensajes machistas, misóginos y xenófobos han encontrado el altavoz perfecto para introducirse en la agenda política.

Por supuesto, no todas las manifestaciones de odio son iguales. No es lo mismo mostrar desprecio contra el débil que contra el poderoso. Un grupo privilegiado, que goza de la consideración de normatividad, no siente con gran virulencia el ataque del oprimido. Sin embargo, las minorías sí sufren con mayor intensidad el ataque del opresor.

Como dice mi compañera (y experta en esta materia) Laia Serra en su brillante Discurso de incitación al odio: análisis desde los derechos humanos y pautas interpretativas, "los delitos de odio son actos simbólicos, actos de mensaje, y hay que tener en cuenta que el daño psicológico individual y colectivo que causan puede no ser siempre correlativo a la aparente gravedad de la infracción cometida. En el plano individual, tienen un impacto psicológico diferenciado y específico respecto de otros crímenes. La víctima puede sentir su valor como persona anulado, puede modificar su autopercepción y la manera de interactuar con el entorno. Los efectos pueden ser debilitantes y de larga duración. En el plano colectivo, el discurso de odio genera sensación de vulnerabilidad, devaluación y peligro personal en el seno de los colectivos vulnerabilizados".

Es por ello que numerosos organismos internacionales y ONG llevan décadas recomendando legislar sobre este fenómeno, a fin de dar una respuesta jurídica que ponga fin a la incitación al odio contra colectivos vulnerables.

En España la primera forma de delitos de odio se introdujo en el Código Penal en 1995, tras la aprobación de la Ley Orgánica 4/1995, mediante la que se tipificó la apología de los delitos de genocidio.

La Exposición de Motivos de esta Ley establecía lo siguiente: "la proliferación en distintos países de Europa de episodios de violencia racista y antisemita que se perpetran bajo las banderas y símbolos de ideología nazi obliga a los Estados democráticos a emprender una acción decidida para luchar contra ella".

Estaba claro: los nazis, provenientes de un entorno privilegiado, eran quienes abusaban de las minorías, protagonizando episodios de violencia racista y antisemita. Podríamos llamarles "los malos" de manera socialmente consensuada.

Desde esta inicial aparición en nuestro sistema, nos hemos encontrado toda clase de interpretaciones erróneas y sentencias judiciales contradictorias, debido en gran parte a la ambigüedad de la norma y a los conceptos indeterminados. Destacan casos como el de Altsasu, en el que se aplica, de manera incorrecta, el agravante de odio hacia la Guardia Civil. Cabría pensar que con el tiempo aprenderíamos, pero catorce años después, no terminamos de entender bien cómo interpretar los delitos de odio en nuestro ordenamiento, por lo que la Fiscalía General del Estado se ha visto obligada a emitir la Circular 7/2019 (de 14 de mayo), sobre pautas para interpretar los delitos de odio, a fin de unificar criterios.

Pero la sorpresa al leer la Circular fue mayúscula. En ella, la Fiscal General del Estado establece que "el origen del delito de odio está relacionado con la protección a los colectivos desfavorecidos, pero la vulnerabilidad del colectivo no es un elemento del tipo delictivo que requiera ser acreditado, sino que el legislador, haciendo ese juicio de valor previo, al incluirlo en el tipo penal, ha partido de esa vulnerabilidad intrínseca o situación de vulnerabilidad en el entorno social. Tampoco lo es el valor ético que pueda tener el sujeto pasivo. Así una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos".

Así están las cosas. Pasamos de "los nazis protagonizan episodios de violencia racista y antisemita" a "los nazis son un grupo protegido". La Circular reconoce que la vulnerabilidad de determinados colectivos sociales es la razón de ser del tipo penal, pero ésta situación no se debe acreditar, sino que se presupone, y la incitación al odio hacia los nazis se puede comprender dentro de los delitos de odio.

Éste es el problema de realizar una interpretación estrictamente literalista de nuestras leyes. El artículo 510.1 del Código Penal, efectivamente, castiga a "quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad". Con esta descripción en la mano, en sentido estricto, cualquier discriminación por motivos "referentes a la ideología" es susceptible de ser castigado. Pero las operadoras jurídicas debemos ir más allá de la mera lectura y entender el espíritu de la ley: si todos los supuestos que se mencionan en el artículo son actos de promoción del odio hacia los excluidos (motivos racistas, antisemitas, orientación o identidad sexual, género, discapacidad, etc), el apartado relativo a la ideología y las creencias debe interpretarse en la misma clave. No cabe utilizar esta especial protección para amparar a una persona cuya ideología es precisamente la del odio hacia todas las personas vulnerables que este artículo pretende proteger.

Pero éste no es el único problema que entraña una técnica legislativa dudosa. También chocan las penas a imponer por diferentes conductas. Y es que, al igual que sucedió cuando el Legislador comenzó a regular el delito de enaltecimiento del terrorismo por Internet, parece que no termina de comprender acertadamente el fenómeno de las nuevas tecnologías y las sobredimensiona.

Aplicando el artículo 510.1 y 510.3 del Código Penal, las penas por difundir mensajes de odio por redes sociales oscilan entre los dos años y seis meses y los cuatro años de prisión. Es decir, al superar la condena mínima los dos años, irremediablemente se acabará ingresando en prisión.

En cambio, el artículo 510.2 establece que la confrontación directa, pero privada, cometida por "quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito" se castigará con penas de entre seis meses y dos años en prisión. O, en otras palabras, se les aplicará un correctivo, pero no acabarán en la cárcel (salvo que cuenten con antecedentes penales). Y, en el caso de que además de estos actos de menosprecio o humillación, se produzca otro delito, como una agresión o unas amenazas, la pena a imponer será de entre un año y tres meses a dos años de prisión. De nuevo, no se produciría un ingreso en la cárcel.

Pongamos un ejemplo real: dos personas van por la calle y se cruzan con una tercera, que cuenta con algún tipo de diversidad funcional. Una de ellas empieza a mofarse de ella de forma cruel, usando palabras insultantes y escupiéndola. La segunda se une a las burlas y, además, pega a la víctima. La primera persona se expone a una pena de seis meses a dos años, la segunda a una condena de entre un año y tres meses a dos años.

Mientras tanto, una cuarta persona abre su Twitter y empieza a insultar a las personas discapacitadas, con chistes terribles, insultos y mensajes cargados de odio. Esta persona se enfrentaría a una pena de dos años y seis meses a cuatro años de prisión. El doble de pena por tuitear que por agredir.

Evidentemente, el Legislador busca desincentivar que la apología del odio se convierta en una incitación a cometer actos violentos, por lo que castiga muy duramente la difusión pública de estos mensajes. Y es que entiende que cuando un discurso denigre o incentive a la discriminación o a la violencia hacia minorías sociales, no tendrá cobertura bajo la libertad de expresión. Pero no deja de chocar que las penas sean mayores por incitar que por participar en agresiones y actos de humillación, ni que existan alternativas a la prisión.

Esto colisiona con el parecer del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que siempre se ha mostrado reacio a la imposición de penas de prisión por delitos de expresión, por repugnantes que pudieran ser, salvo en casos extremadamente excepcionales.

Como establece Laia Serra en la obra que he mencionado sobre estas líneas, "el TEDH establece la exigencia de que la sanción sea necesaria desde un punto de vista democrático ("social pressing need"). Esta exigencia se traduce en un análisis o balance de los derechos individuales que se quiere proteger con la sanción a la libertad de expresión, y los derechos colectivos que se van a sacrificar con su imposición". Y es que las sanciones han de ser objetivamente necesarias y proporcionales y han de perseguir una finalidad de protección legítima. "A la hora de evaluar cada caso concreto, el TEDH, en la misma línea que los organismos internacionales, examina el emisor del discurso, su forma, el nivel de explicitud del mismo y de si contiene un llamado directo o no a la acción, el alcance de la divulgación y el contexto. El Tribunal da una importancia mayúscula al contexto. Este ha sido el factor que en muchas ocasiones le ha hecho decantarse por validar o no una sanción a la restricción de la libertad de expresión".

El aspecto más positivo de que los delitos de odio se hayan puesto tan "de moda" en los últimos tiempos es que, por fin, podremos tener un adecuado desarrollo jurisprudencial en nuestro contexto. Esperemos, por un lado, que esto sirva para que se determine de una vez que determinadas conductas como la crítica política a la monarquía y a las instituciones, los chistes relativos al terrorismo y la crítica a los cuerpos policiales, queden excluidas de los delitos de odio; y por otro, para que no triunfe el punitivismo excesivo y se imponga el principio de proporcionalidad.