Pues al final lo hicieron. Tuve mis dudas hasta el último minuto. Pensé, iluso de mí, que quizás no se atreverían. Pero me equivoqué. Finalmente, seis magistrados del Tribunal Constitucional, en discrepancia con cinco de sus compañeros, tomaron anoche la insólita decisión de paralizar la tramitación de la reforma legislativa que iba a forzar la renovación de los magistrados con el mandato caducado. En consecuencia, el Senado no tendrá opción de debatirla en comisión, ni de someterla a votación en el pleno.

"Su decisión de anoche implica de facto la suspensión de una votación en el Senado y provoca, por tanto, la interrupción de la actividad legislativa en una resolución sin precedentes en la historia de nuestra democracia", decía en este medio Virginia P. Alonso. "Es decir, usurpa a las Cortes esa "potestad legislativa" que les otorga el artículo 66 de la Constitución, lo que equivaldría a pasarse por el arco del triunfo la soberanía nacional. Con toda la institucionalidad, eso que no falte".

El origen de todos los males: la interinidad del CGPJ y del TC

Para entender correctamente cómo y por qué se ha llegado a este punto, debemos comenzar por el principio. Sé que se ha repetido tanto en los medios que, a estas alturas, todo el mundo lo sabe ya, pero no está de más recordarlo: el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) lleva cuatro años en funciones, sin renovarse, debido a la negativa del PP a negociar con el bloque de investidura la designación de nuevos vocales.

Y, a su vez, actualmente hay cuatro magistrados del Constitucional con el mandato caducado desde el pasado mes de junio, entre ellos el presidente González-Trevijano. Se trata de los dos magistrados que deben ser nombrados por el CGPJ (Santiago Martínez-Vares García y Juan Antonio Xiol Ríos) y los otros dos que deben ser designados por el Gobierno (Pedro José González-Trevijano Sánchez y Antonio Narváez Rodríguez).

La composición actual otorga la mayoría al bloque conservador pero, si se llevara a cabo la renovación dentro de plazo, la mayoría  del TC pasaría a ser progresista. El Consejo de Ministros ya ha decidido proponer al magistrado de la Audiencia Nacional y ex-ministro Juan Carlos Campo y a la jurista Laura Díez Bueso para engrosar las filas del Tribunal Constitucional, por lo que su presencia, de por sí, inclinaría la balanza a favor del sector progresista.

Sin embargo, el bloqueo en el CGPJ está alargando más allá de lo deseable la situación de interinidad en el órgano encargado de interpretar la Constitución. Una interinidad, por cierto, que refleja el resultado en las urnas de hace una década, pero no el de las últimas elecciones.

Asuntos de gran importancia política, como las leyes que regulan el aborto, la ley de educación o la eutanasia se encuentran a la espera de que se dicte Sentencia por parte del TC. Pero también miles de asuntos de reclamantes de amparo, es decir, ciudadanos de a pie, que acuden al Constitucional en busca de justicia, se están acumulando en sus despachos. Por ello, la situación requiere de una solución inmediata.

El parche para poner fin a la crisis institucional: las enmiendas que modificarían la LOPJ

Tras seis meses de bloqueo, el pasado 8 de diciembre, los grupos parlamentarios del PSOE y de UP decidieron aprovechar la reforma del Código Penal que se está tramitando – la que busca derogar el delito de sedición y modificar el delito de desórdenes públicos – para incorporar a la misma unas enmiendas que reformarían la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es aprovechar que el Pisuerga pasa por Valladolid para aprobar unas reformas en Córdoba.

Estas enmiendas sustituirían el modo en que el CGPJ elige actualmente a los dos miembros que designa para el Constitucional (por un acuerdo de 3/5 de los vocales) por un sistema de mayoría simple por votación individual en el que resulten elegidos los candidatos con más apoyos. Además, se introducirían plazos concretos para evitar el bloqueo: cinco días para reunirse y proponer los candidatos y tres días para votar. Y, en caso de empate, el voto de calidad del presidente inclina la balanza.

Por otro lado, la reforma por vía de enmiendas también pretende suprimir la posibilidad que tiene el TC de bloquear sine die los nombramientos realizados por el Ejecutivo mediante el trámite de la "comprobación de su idoneidad". Al respecto de este último tipo de bloqueo, conviene señalar que en un artículo de este medio, el magistrado emérito José Antonio Martín Pallín señala lo siguiente: "Ya me he pronunciado sobre este punto y creo que la decisión del Presidente del Tribunal Constitucional Pedro González-Trevijano, negándose a convocar un Pleno para verificar si los dos magistrados nombrados por el Gobierno son juristas con más de 15 años de experiencia, constituye un delito de prevaricación por omisión que el Tribunal Supremo, en consolidada doctrina, ha aplicado a varios alcaldes que se negaban a convocar los plenos municipales".

Las enmiendas inconexas y la jurisprudencia del TC

Sin duda, estas medidas, de aprobarse, lograrían acabar con el actual bloqueo y evitarían que se repitiera en el futuro. Ahora bien, el trámite escogido para su aprobación – introducirlo a través de enmiendas a una ley que no tiene nada que ver con el tema principal de la norma – es, cuanto menos, discutible e indeseable. Y es que la vía de enmiendas priva a los diputados del debate parlamentario en condiciones, pues se acaba aprobando una cosa que no se encontraba en la proposición de ley y sobre la cual no ha existido tiempo suficiente para debatir, ni recabar informes técnicos.

Entonces, ¿por qué se ha optado por este sistema tan poco estético? Por las prisas. El Gobierno ha defendido, no sin cierta razón, que si se optara por la tramitación ordinaria, podríamos vernos abocados a un proceso legislativo que duraría meses y que incluso podría alargar el bloqueo del CGPJ y del TC hasta después de las elecciones. Por su parte, la indignada derecha parlamentaria recurrió en amparo ante el TC la inclusión de estas enmiendas – y la negativa a suprimirlas – alegando que se vulneraban sus derechos a participar del debate parlamentario.

Ahora bien, a quienes ponen el grito en el cielo por este "fraude de ley" les hemos de pedir que hipocresías las justas, por favor. No es la primera vez que se recurre a la táctica de introducir enmiendas a una ley que nada tiene que ver con el propósito principal de la misma. Un interesante artículo de Elena Herrera analiza las veces a las que se ha acudido en esa argucia legal durante los gobiernos de Aznar, Zapatero, Rajoy y Sánchez. Todos los grandes partidos, cuando ha convenido, lo han hecho.

Y cabe recordar que el TC, en el pasado, ya ha censurado este tipo de maniobras. Como explica en este medio Ana María Pascual, "el Gobierno de José María Aznar (PP) enmendó en diciembre de 2003 la Ley de Arbitraje para introducir en el Código Penal un nuevo delito, el de las convocatorias popular a través de referéndum, con el que quería frenar el llamado Plan Ibarretxe, en alusión al entonces lehendakari y su proyecto soberanista". El grupo socialista recurrió en amparo ante el Constitucional y éste, ocho años después, en su Sentencia 119/2011, entendió que se había vulnerado el derecho al ejercicio del cargo parlamentario por haber admitido el Senado unas enmiendas que no guardaban "relación material alguna" con la iniciativa legislativa que se estaba tramitando en esos momentos. "La enmienda no puede servir de mecanismo para dar vida a una realidad nueva, que debe nacer de una, también, nueva iniciativa", concluyó entonces el TC.

Pero lo que nunca se había hecho antes – hasta anoche – era prohibir la tramitación de una ley antes de su aprobación.

Ser juez y parte y quedarse con la mejor parte

Antes de adentrarnos en la decisión de prohibir al Parlamento debatir y aprobar una ley, es obligado hacer mención al hecho de que los excelentísimos señores José González-Trevijano Sánchez y Antonio Narváez Rodríguez no se abstuvieron de votar, pese a tener un interés claro y directo en el asunto.

UP y el PSOE habían recusado previamente a estos dos magistrados, solicitando que no participasen en la deliberación. Ello bajo el evidente argumento de que la reforma afectaría a ambos, pues perderían sus puestos de trabajo y serían sustituidos por el candidato y la candidata propuestas por el Consejo de Ministros (Campo y Díez). Literalmente, su sueldo se encontraba en juego. Sin embargo, votaron que los diputados carecían de competencias para recusarles. Sus votos resultaron necesarios para que no fueran apartados y formaran parte del órgano que resolvería el recurso del PP, al no plantearse una abstención voluntaria por su parte. Posteriormente, participaron en la decisión de suspender provisionalmente la tramitación parlamentaria – resultando sus votos necesarios para aprobarse la misma, pues se decidió por una mayoría de 6 a 5 –.

Una norma básica en Derecho es que los jueces recusados nunca pueden formar parte de la votación sobre si apartarse o no. Si bien no es directamente aplicable en el caso del Constitucional (pues es un órgano independiente del Poder Judicial), existen precedentes en los que magistrados de este órgano se han abstenido voluntariamente por ostentar un interés en el procedimiento. Por ejemplo, en 2007 dos magistrados, cuya permanencia en el tribunal dependía del futuro de las enmiendas recurridas por el PP, se abstuvieron, lo cual incluso mereció el agradecimiento del resto de sus compañeros. Y es la Justicia no solo ha de ser imparcial, sino que también ha de parecerlo. Pero eso no es lo que ocurrió anoche.

"Me parece muy grave porque no es ésa la tradición", decía anoche en TVE el catedrático Tomás de la Quadra-Salcedo. "Los recusados tienen que abstenerse de participar. Esto abre una crisis institucional en el TC que no tiene precedentes".

En un interesante hilo de Twitter – esa red social que Elon Musk se está cargando a ritmo acelerado – la diputada andaluza y jurista Esperanza Gómez explica que "para ser compatible con la democracia, el TC, además de legitimidad de origen debe contar con legitimidad de ejercicio. Hoy, esa legitimidad de origen está en entredicho. Magistrados con el mandato caducado han colaborado para impedir que tomen posesión dos nuevos magistrados. Además, dos magistrados recusados han decidido sobre su propia recusación".

El fallo del TC: un peligroso precedente

Como decía, anoche, como un jarro de agua fría, nos llegó la noticia de lo que había decidido el Constitucional. Con la cabeza aún dándome vueltas, intentando asimilar la gravedad de lo ocurrido, no puedo hacer más que apuntar una serie de ideas, sin un orden en particular, al respecto. Ahí van:

1. Resulta absolutamente inadmisible que el Constitucional se arrogue la posibilidad de suspender una ley que está en tramitación.

Es cierto que el artículo 42 de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que se podrán recurrir "las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes [...] que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional". Ahora bien, este gran poder – que, como diría el tío de Spiderman, conlleva una gran responsabilidad – no puede utilizarse a la ligera. Ha de estar reservado a los casos estrictamente necesarios, y cuando no se pueda utilizar otro mecanismo alternativo, pues supone una injerencia en el poder legislativo, el cual emana de la soberanía popular. La autocontención y el principio de mínima intervención es la base de su legitimidad.

Pues bien, en el presente caso no estamos ante un "acto sin valor de ley" que haya llegado al final de su recorrido, como lo sería una declaración institucional o una Proposición No de Ley. Estamos ante un acto – me refiero a la aprobación de las enmiendas – que tiene una clara vocación de convertirse en Ley. Hubiera sido mucho más pulcro y limpio esperar a que se aprobara la norma, a que algún grupo parlamentario plantease un recurso de inconstitucional y, ahora sí, que adoptara el Constitucional la decisión que estimara conveniente, siguiendo el procedimiento reglado. Tal y como sucedió, en definitiva, con el caso de la enmienda del PP en 2003 para frenar el Plan Ibarretxe a la que hemos hecho referencia.

2. Dicho esto, reitero que la forma en que se ha tramitado, mediante enmiendas, esta reforma, no es idónea. Igual que en el año 2015 criticamos desde los movimientos sociales, que el PP de Rajoy había añadido una enmienda a la Ley de Seguridad Ciudadana (Ley Mordaza) para legalizar las devoluciones en caliente, creo que es legítimo criticar el posible defecto formal que acompaña a la actual reforma. Ahora bien, ello no justifica la injerencia llevada a cabo con el TC en las últimas horas, por los argumentos que ya he expuesto.

3. Me pregunto qué sucederá de aquí en adelante cada vez que se intente legislar a través de enmiendas inconexas con el objeto de la ley – algo que, ya hemos dicho, era práctica habitual –. ¿Ocurrirá lo mismo? ¿O sólo ha sucedido en este caso porque afectaba a la composición del propio tribunal que ha adoptado la decisión?

En cualquier caso, es evidente que la división de posturas entre unos y otros – conservadores y progresistas –, divididos 6 contra 5, responde a criterios políticos y no jurídicos. La politización de este órgano es cada vez más obvia para todo el mundo. Y la importancia de las mayorías explica las resistencias del sector conservador a renovarse.

4. Creo que la indignación generada, acompañada de una sensación de degradación democrática, no le merece la pena al bloque conservador. Podrían haber logrado el mismo propósito permitiendo que se produjera la tramitación parlamentaria, que se aprobara la reforma y luego suspendiendo cautelarmente sus efectos mientras deliberaban sus posturas. No habrían generado la misma desconfianza en las instituciones y el resultado hubiera sido el mismo. Pero parece que esta vez les ha podido el ansia de imponer su criterio a la mayor brevedad. Y el daño ya está hecho. Muchos de los autores y autoras que he citado sobre estas líneas lo explican mejor yo. Por ejemplo, dice Virginia P. Alonso que "esta no es una maniobra jurídica, sino una estratagema política, milimétricamente articulada a través del control que ejerce un partido que no gobierna sobre uno de los poderes del Estado. Sería una artimaña más en el largo camino de la desestabilización si no fuera porque este 19 de diciembre de 2022 se ha pasado de mover tabiques de pladur a dañar un muro de carga. A la vista de las primeras reacciones institucionales, parece que toca apuntalar, rellenar y afianzar para que el edificio no se venga abajo".

5. En cuanto a qué ocurrirá a partir de ahora, la clave la tenemos en el propio fallo que ha adelantado el TC: la tramitación está temporalmente suspendida, por lo que el tribunal tendrá que recabar más documentación al respecto (para lo cual se ha otorgado un plazo de diez días), dará traslado a los grupos parlamentarios personados para formular alegaciones y decidirá en un futuro próximo si mantiene esta suspensión o si la levanta. Los grupos del bloque de investidura, por su parte, seguramente lo vayan tramitando mientras tanto en una ley propia y la derecha parlamentaria hará todo lo posible por retrasar su tramitación.

6. Quizás sea una buena oportunidad para reflexionar acerca de los paralelismos que existen entre el presente caso y el de Carme Forcadell y el resto de miembros de la Mesa del Parlament de Catalunya. Pese a un dictamen del TC, introdujeron en el debate parlamentario una serie de puntos que resultaron en acusaciones por delitos de sedición y desobediencia.

7. Cabe preguntarse si "Europa" podrá solucionar este embrollo. Es una pregunta muy recurrente cada vez que se da un conflicto jurídico de esta envergadura. Sin ser un experto en el Derecho de la Unión, creo que resulta ilusorio pensar que cualquier solución que pudiera dar una instancia europea vaya a llegar a tiempo de arreglar esta situación. Para cuando este asunto pueda llegar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), probablemente ya se hayan celebrado las próximas elecciones y, de una manera u otra, la presente tramitación parlamentaria habrá llegado a su fin.

En cualquier caso, el mecanismo para llegar a Europa lo adelantaba Gonzalo Boye en un artículo hace unos días. Planteando cuestiones prejudiciales ante el TJUE – tal y como hizo UP – el TC debería elevarlas para comprobar la compatibilidad de su futura decisión con las normas de Derecho primario de la Unión Europea. El no hacerlo podría arrastrar al Reino de España a un procedimiento de infracción.

8. Por último, hemos de recordar que estamos ante una situación inédita. No existen precedentes que nos permitan intuir cómo se acabará resolviendo. En ese sentido, estamos viviendo un momento histórico – como lo vivimos cuando se aprobó el estado de alarma en la pandemia, cuando se celebró un juicio en el Supremo por un delito de rebelión, cuando se disolvió el Parlament aplicando el 155, etc. – y cualquier predicción que podamos hacer seguramente yerre.