El artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, cuando una persona (física o jurídica) haya sido o está siendo víctima de algún delito, el juez que lo investigue podrá adoptar las medidas necesarias para "proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas". Y, específicamente, prevé la posibilidad de que, "en la instrucción de delitos cometidos a través de internet, [...] el juzgado podrá acordar [...] la retirada provisional de contenidos ilícitos, en la interrupción provisional de los servicios que ofrezcan dichos contenidos o en el bloqueo provisional de unos y otros cuando radiquen en el extranjero".
Éste es el artículo al que se acogió el juez Pedraz, magistrado del Juzgado Central de Instrucción n.º 5 de la Audiencia Nacional, el pasado viernes para acordar, como medida cautelar, la suspensión temporal de Telegram en el Estado español.

Pedraz lleva investigando, desde hace meses, un delito continuado de vulneración de derechos de propiedad intelectual, iniciado a instancia de Movistar Plus, Atresmedia, Mediaset y EGEDA. Según la denuncia, la aplicación de mensajería instantánea Telegram se estaría utilizando para compartir y descargar contenido protegido. Y parece ser que Pedraz intentó que la empresa colaborara con una Comisión Rogatoria que envió a las Islas Vírgenes – donde se encuentra su sede social – y que ésta no habría cooperado en absoluto, por lo que no le quedaba más remedio que bloquear la aplicación en España. "El incumplimiento reiterado de la Comisión Rogatoria Internacional dirigida a las Islas Vírgenes de 28 de julio de 2023 impide la continuación de la instrucción [investigación] de la causa", dice el auto de Pedraz. "Se solicitó que Telegram informase sobre determinados datos técnicos que permitirían identificar los titulares de las cuentas utilizadas para la infracción de derechos de propiedad intelectual. [...] La falta de colaboración de las autoridades de Islas Vírgenes [...] provoca que deban adoptarse las medidas cautelares solicitadas".

Por ello, todo apunta a que mañana, lunes, los operadores de telefonía (Vodafone, Orange, Telefónica, etc.) recibirán el auto de Pedraz y, en las siguientes horas a la notificación (que no pueden ser más de tres, según la resolución judicial), deberán proceder a deshabilitar la conexión a las URL de Telegram y a sus apps. De lo contrario, podrían incurrir en un delito de desobediencia.

Formalmente, parece que se cumplen los requisitos legales para adoptar una medida de este tipo: se está produciendo un delito (compartir contenido protegido ilegalmente a través de Telegram) y la medida (el bloqueo de Telegram) podría poner fin al mismo (o, como se dice en la jerga jurídica, es "idónea" para lograr su fin).

Ahora bien, existen unos requisitos legales adicionales que la jurisprudencia ha desarrollado, como lo son que la medida sea "necesaria" y "proporcional". Y aquí está la clave para poder valorar si la medida adoptada por el juez es ajustada a derecho o no: se tienen que poner en la balanza todos los derechos e intereses en juego, se tienen que ponderar y la decisión que se adopte no puede perjudicar excesivamente – o desproporcionadamente – a ninguna persona. En el presente caso, me parece que la medida cautelar adoptada por Pedraz es a todas luces desproporcionada.

Según Statista, alrededor de ocho millones de personas utilizan Telegram en España. Un 13% de los usuarios digitales españoles. Y se usa principalmente por dos motivos: (1) Para comunicarse con otras personas y (2) para recibir noticias en distintos canales. Y es que no son pocos los medios de comunicación, colectivos sociales, ONG, sindicatos, etc. que tienen canales de Telegram donde se comparten noticias, eventos, convocatorias o se informa sobre su actividad. De hecho, llama la atención que algunas de las entidades que iniciaron la causa penal y solicitaron la medida cautelar, tienen sus propios canales de Telegram, como La Sexta (Atresmedia).

Sin duda, bloquear el acceso a ocho millones de personas a su sistema de comunicación elegido supone una injerencia desproporcionada sobre varios derechos, como la libertad de expresión (reconocido en el artículo 20.1.a de la Constitución), el derecho a la información (artículo 20.1.d), el derecho a la libertad ideológica (artículo 16) e, incluso, el derecho a la participación política (artículo 23).

La misión del juez instructor es proteger a las víctimas de un delito. Pero para hacerlo no puede adoptar decisiones que provoquen un mal mayor que el que se intenta prevenir. Recordemos, por ejemplo, que en 2014 Erdogan bloqueó Twitter en Turquía para evitar que se difundieran manifestaciones antigubernamentales. ¿Era una medida "idónea" para prevenir la proliferación de disturbios? Sí. Pero a cambio dinamitó la libertad de expresión, el derecho de reunión, el derecho de protesta y el derecho a la información en el país.

Lo mismo sucede en el presente caso: la decisión de Pedraz dificulta la descarga ilegal de contenidos protegidos, sí, pero a un coste inaceptable para los derechos fundamentales de millones de personas.

Además, se ha de tener en cuenta también que el artículo 270.3 del Código Penal establece que este tipo de medidas solo se podrán adoptar cuando la finalidad de la web que se esté bloqueando sea la difusión "exclusiva o preponderantemente de los contenidos objeto de la propiedad intelectual". En el caso de Telegram, me aventuraría a decir que su finalidad principal no es la difusión de estos contenidos protegidos, sino la comunicación entre personas. Lo cual redunda en lo desproporcionada que es la decisión.

Termino con una reflexión. Aunque millones de personas y colectivos hacen un uso "correcto" de Telegram – usándolo para hablar con amigos y familiares, mandar memes y fotos de gatetes, recibir información de canales de noticias, etc. – es cierto que en los últimos años ha aumentado el número de casos de usos "incorrectos" de esta app. Por ejemplo, grupos de extrema derecha se han dedicado a difundir discursos de odio tránsfobos, LGTBIQfóbos, racistas, así como fake news y desinformación masiva, dando pie al avance de opciones políticas que buscan erosionar derechos fundamentales. Si bien opino que estos abusos tampoco justificarían un bloqueo de una red como Telegram, llama la atención – y deprime – que esta decisión se haya basado en la protección de los beneficios económicos de grandes empresas y no en la protección de los derechos humanos de las minorías vulnerabilizadas. Un ejemplo más de cómo las herramientas legales suelen proteger a los más poderosos.