Jaime Montero Román
Abogado

Antes del año 2000, el tratamiento penal de la libertad de opinión, de expresión, o de difusión de ideas y pensamientos respondía, quitando algunas excepciones, a un sistema coherente.

Se partía del concepto de apología (alabanza, justificación o encendida defensa, según la RAE) del delito, entendiendo que era a su vez delictiva sólo cuando a través de la misma se incitaba directamente a la comisión del delito, esto es, como modo de provocación del delito.

Daba igual, por tanto, que la justificación o alabanza lo fuera de delitos de terrorismo, de homicidios, violaciones, robos, corrupciones varias, estafas, o delitos contra la seguridad vial: si la modalidad delictiva admitía el castigo de la provocación y la justificación o alabanza se hacía de tal modo que supusiese una invitación directa a la comisión de ese delito, se castigaría por apología.

Sin embargo, el edificio era tan coherente y lógico como ignorado en la práctica; no existe una sola condena por apología en toda la historia del Código Penal, ni de apología del terrorismo, ni de los asesinatos, ni de la caza furtiva del lince ibérico. Sencillamente, nunca se ha aplicado la apología.

Quizás por eso en el año 2000 se rompe la coherencia del sistema, y en el marco más amplio de un nuevo modelo de lucha contra ETA y el mundo de la izquierda abertzale, impulsado desde el Gobierno del PP presidido por Aznar, se incorpora un nuevo delito: el "enaltecimiento del terrorismo", que también se ha llamado "apología menor" o "apología impropia".

La diferencia de este nuevo delito de "enaltecimiento" con la "apología" es clara: en ambas se pretendería penalizar la justificación del delito o del delincuente, pero en el nuevo delito de enaltecimiento ya no se exige que se incite, ni directa, ni siquiera indirectamente, a la comisión del delito. Basta la mera justificación del delito de terrorismo, del autor (terrorista), o incluso la mera ofensa a la víctima o a sus familiares para entender cometido el delito.

De este modo, a través de la nueva figura del enaltecimiento del terrorismo, se abrió la puerta al castigo de expresiones que, aunque no conllevaran un peligro directo ni indirecto de ataque delictivo a la sociedad, se consideraban merecedoras de reproche penal.

Poca gente puso en cuestión esta ruptura del anterior sistema, entiendo que porque se aplicaba a una materia como el terrorismo, en la que, en general, al discrepante se le anatemiza (piénsese en lo que acaba de ocurrir con el magistrado José Ricardo de Prada).

La modificación, sin embargo, era más trascendente de lo que parecía, pues era el primer paso hacia la conversión de nuestro país en lo que se viene a denominar "democracia militante", que es como se llama a aquellos sistemas democráticos en los que la defensa de ideologías contrarias a la constitucional está prohibida y es perseguida penalmente.

Y lo que en el año 2000 fue un primer paso, en el año 2015, con la última reforma del Código Penal, se ha generalizado y consolidado, hasta el punto de ofrecer una nueva construcción de los delitos de expresión a través de la completa reforma del art. 510 del Código Penal.

Es esta una de las reformas penales de más calado, a pesar de haber pasado completamente desapercibida para la opinión pública, y que ha convertido al citado artículo en una auténtica máquina de imposición del pensamiento único, a través del que posiblemente es el delito definido (si a lo que se ha hecho se le puede llamar definir) con más palabras, más oraciones subordinadas, más alternativas, y más conceptos indeterminados, de todos los que existen en el Código Penal.

El denominado "delito de incitación al odio y la violencia" en realidad viene a regular diferentes conductas que van desde la incitación, directa o indirecta, al odio y la violencia; o la tenencia o difusión de escritos u otros materiales que puedan llevar a esta incitación; hasta la mera ofensa de la dignidad de las víctimas de delitos en los que exista un móvil discriminatorio, o la justificación de esos delitos; o posesión o distribución de materiales que puedan causar tales ofensas; pasando por la negación, justificación y hasta trivialización, de regímenes que hayan practicado el genocidio o que hayan cometido delitos de lesa humanidad, y otras tantas actuaciones similares a las citadas.

Además, esta regulación de conductas se realiza con conceptos tan amplios y difusos que sólo cuando los Jueces y Tribunales comiencen a aplicar este artículo y a interpretar su alcance y límites, podremos saber si los chistes de Arévalo sobre "gangosos" o "mariquitas", además de casposos y sin gracia, son delictivos; o si hay que prohibir las películas de indios y vaqueros por incitación a la discriminación racial. El ciudadano será, pues, la cobaya en la aplicación de este precepto.

Y no se me malinterprete: me parece aberrante que el anterior portavoz adjunto del PP, Rafael Hernando, se permita decir que los familiares de los represaliados de la dictadura franquista sólo buscan las subvenciones aprobadas por la Ley de Memoria Histórica, o que el actual vicesecretario, Pablo Casado, llame "carcas" a estas mismas víctimas de la represión franquista, pero defiendo su derecho a expresarse de ese modo sin que se les aplique el Código Penal, porque prohibir a la gente decir lo que piensa, aunque nos ofenda, no supone una mayor ni mejor democracia.

En efecto, la lucha contra el discurso del odio nunca se ganará desde el Código Penal, con la represión de la expresión pública de las ideas, sino en las escuelas, que es donde las ideas se gestan; al fascismo no se le combate con más fascismo, sino con educación en libertad y desde la tolerancia.

Y si alguien tiene dudas sobre el escandaloso retroceso en las libertades que supone la aprobación de esta reforma del Código Penal, que piense por un momento en quién es el encargado de perseguir estos delitos, y cuál puede ser el oscuro resultado de la ecuación que conforman el Poder (con mayúsculas) y un delito de extensión casi inabarcable y de contenido difuso, indeterminado y ambiguo, que regula qué opiniones pueden expresarse y cuáles no, y comprenderá que una democracia vigilada de este modo no es sino la antesala de la dictadura.