La palabra "pedagogía" es una de las que ha alcanzado un mayor uso hoy en día y no porque la pronuncien los pedagogos, sino los políticos, los periodistas, los profesionales de todo tipo. Es necesario hacer pedagogía de esto y aquello. Yo mismo he escrito sobre la necesidad de que se explique la Constitución en las escuelas y los institutos, donde mucho se enseña geografía e historia y poco derecho. Podemos vivir sin conocer los ríos de España o la historia de los Borbones, pero no ignorando el derecho y menos aún si no lo aplicamos. El derecho configura nuestras vidas. Vivimos sumergidos en un derecho que nos afecta constantemente, desde que salimos de casa hasta que volvemos. No podemos liberarnos del derecho, que unas veces nos castiga y otras nos otorga beneficios en el marco de las dos dimensiones del derecho: el derecho represor y el derecho promocional.

Voy a escribir sobre lo mínimo que hay que saber del derecho en una de sus facetas, el derecho penal, valiéndome de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, vulgarmente conocida como la ley del 'solo sí es sí', como caso práctico para aplicar lo que previamente planteo como teoría. Mi intención es hacer pedagogía jurídica en un artículo dirigido al gran público. Antes quiero adelantar que la citada ley es una ley excelente, aunque no ha previsto el contraste de su régimen sancionatorio con el de la ley anterior, la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que ha dado lugar a la revisión de sentencias firmes, anteriores a la fecha de entrada en vigor de la ley de "sólo sí es sí". Más adelante insisto en esta cuestión.

TEORÍA

1.- Diversidad de criterios interpretativos de la norma jurídica sin orden de prelación. En el derecho frecuentemente 2+2 no es 4, sino 3 o 5. Y esto es así por la libertad de los jueces en la aplicación de los criterios interpretativos de las normas jurídicas: literario o gramatical, histórico, sistemático, sociológico, teleológico y lógico o conceptual. No son los únicos criterios interpretativos, puesto que tanto la legislación como la jurisprudencia han añadido y pueden seguir añadiendo otros criterios nuevos.

No existe un orden de prelación en la aplicación de estos criterios: no hay una jerarquía de los mismos, de manera que el juez o aplicador del derecho se vea obligado a elegir unos antes que otros para dar solución al conflicto jurídico planteado. Excepcionalmente el legislador puede establecer prioridades en un asunto determinado, pero es un caso raro y no invalida el principio general consistente en que la legislación no establece un orden de prelación para el empleo de los criterios interpretativos.

2.- Criterios interpretativos y jurisprudencia. Esta discrecionalidad judicial explica la evolución y los contrastes de la jurisprudencia de los altos tribunales, como el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. La jurisprudencia en unos casos es volátil y en otros inamovible. En algunas materias, como la objeción de conciencia, da un giro de 180 grados, porque pasa de ser considerada por el Tribunal Constitucional como un derecho fundamental a ser calificada como una simple causa de exención del deber de defensa nacional ¿Cómo es posible tan enorme giro? Porque en los primeros años postconstitucionales el tribunal aplicó el criterio lógico-conceptual, entendiendo que la objeción de conciencia era una modalidad del derecho fundamental de libertad ideológica (art. 16.1. de la Constitución), y posteriormente el criterio sistemático o del lugar donde se reconoce la objeción de conciencia en el texto constitucional, es decir, situada en el art. 30.2., fuera del ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas. También la discrecionalidad explica que el alto tribunal en otras materias, como la inviolabilidad del Rey, se mantenga firme e invariable a pesar de la opinión contraria de un buen número de expertos, políticos, comunicadores y ciudadanos, interpretando -una de las posibles interpretaciones- que el Rey es siempre inviolable y no únicamente cuando ejerce sus funciones públicas.

3.- Horquillas de sanciones y responsabilidad penal. En el derecho penal no hay un caso de la realidad para el que existe en el código penal una norma que lo contemple y pueda aplicarse al caso como anillo al dedo. La norma penal, como cualquier norma de derecho, siempre es escasa para cobijar dentro de ella todos los supuestos que nos depara los conflictos en la sociedad; el derecho suele ir por detrás del cambio social (una de las máximas de la sociología del derecho). Por ello no se puede establecer una sanción concreta para un delito determinado, sino una franja u horquilla de sanciones, desde una pena máxima hasta una pena mínima. Y dentro de esa horquilla es donde los jueces aplican la sanción concreta teniendo en cuenta las agravantes, atenuantes y eximentes de la responsabilidad penal.

Bien es verdad que a veces los jueces "se pasan" en la valoración de las circunstancias del delito y causan estupor y consternación en la sociedad. La gente no comprende y se asusta cuando contempla que jueces diferentes aplican penas muy dispares a un mismo delito en un caso concreto, porque piensan que están jugando con el bien más precioso como es la libertad personal. Tenemos el caso cercano de la "Orandina", el de la agresión sexual de tres jugadores de un equipo de fútbol a una menor, que fue sentenciado por la Audiencia con 38 años de cárcel, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma con 2-3 años de cárcel y finalmente por el Tribunal Supremo con 9 años de cárcel. ¿Cómo pretender con estas sentencias tan dispares que los ciudadanos confíen en los jueces?

4.- Confluencia de dos delitos de la misma naturaleza y distinta gravedad en un nuevo delito unificado. El supuesto de dos delitos de la misma naturaleza, uno de mayor gravedad que otro, que se unifican en un solo nuevo delito, comporta que las horquillas o franjas sancionatorias sean amplias y el delito mayor puede beneficiarse de una pena menor que la que era posible cuando era un delito independiente. Si al delito menor se le impone la pena de 1 a 2 años y al delito mayor una pena de 3 a 5 años, y se unifican en un solo delito con pena de 2 a 5 años, puede suceder que al delito mayor sentenciado en firme con la pena mínima, es decir, 3 años, ahora en el nuevo delito unificado se le imponga la pena mínima de 2 años, es decir, se le rebaje la pena en un año. El juez obligado por el principio jurídico de la condición más beneficiosa para el reo (art. 2. 2. del código penal) ha aplicado la pena mínima del nuevo delito unificado, que es inferior en un año a la pena mínima del delito anterior por el que fue juzgado y sentenciado.

5.- El principio jurídico de la condición más beneficiosa para el reo. Principio determinante de la revisión de las sentencias sobre delitos de abuso sexual y agresión sexual resueltas con anterioridad a la ley del 'solo sí es sí'. Es el principio comúnmente conocido como el principio de la condición más beneficiosa del reo del art. 2. 2. del código penal que reza así: "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena".

6.- Revisión de sentencias anteriores a la nueva ley. En algunas leyes penales, como la ley orgánica 10/1995 antes citada, hay una disposición transitoria que indica que en las penas privativas de libertad no se considera más favorable la ley nueva, cuando la duración de la pena de la ley anterior sea también imponible con arreglo a la nueva ley. Ahora bien, si esta disposición transitoria no es contemplada en la nueva ley, no puede ser aplicada, ya que se trata de disposiciones legislativas separadas y autónomas.

CASO PRÁCTICO: LA LEY DE "SOLO SÍ ES SÍ"

Paso a continuación a conectar los puntos teóricos anteriores con los puntos equivalentes siguientes de carácter práctico referidos a la ley del 'solo sí es sí':

1.- Los jueces se encuentran en la misma situación al sentenciar de cara al futuro nuevos casos de la ley en cuestión y al revisar las sentencias que han resuelto con anterioridad delitos de abuso sexual y agresión sexual. Tienen que aplicar los criterios interpretativos del anterior punto teórico 1 y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal -atenuantes, agravantes y eximentes- en el momento de fijar la responsabilidad penal de los procesados.

2.- Desde el Ministerio de Igualdad se espera que el Tribunal Supremo ponga orden y con su decisión establezca el criterio a seguir en la revisión de sentencias. Y desde algunos medios se afirma que el Tribunal Supremo solucionará los problemas que atraviesa la nueva ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual.

Desproporcionada esperanza. Ya hemos visto la volatilidad de la jurisprudencia en algunos casos y la reciedumbre en otros en el punto teórico 2. Entramos en un terreno de inseguridad jurídica porque: a) el alto tribunal va a decidir sobre casos particulares, cuyas sentencias tienen valor y consecuencias para esos casos, y b) la jurisprudencia del Tribunal Supremo no surge de la noche a la mañana, sino que exige dos requisitos: varias sentencias sobre un asunto controvertido y la misma orientación de estas sentencias.

3.- La ley que comentamos corre un gran riesgo al unificar dos delitos (delito de abuso sexual y delito de agresión sexual), que reúnen dos condiciones: a) son de la misma naturaleza y b) de distinta gravedad. Y es así porque obliga a una horquilla amplia para meter dentro de ella a dos delitos antes separados y porque como consecuencia de esta ampliación el anterior delito más grave (agresión sexual) puede beneficiarse de una pena menor. Creo que hubiera sido mejor mantener los dos delitos anteriores y haber reformado los tipos de los mismos. Tipo es la descripción de las acciones u omisiones consideradas delitos. No unificar, sino proteger a las víctimas con un mejor diseño de ambos delitos.

4.- La nueva ley del 'solo sí es sí' ha unificado en el nuevo delito de agresión sexual los anteriores delitos de abuso sexual y agresión sexual. Al establecerse como consecuencia una horquilla sancionatoria más amplia, los actos ilícitos enmarcables en el antiguo delito de agresión pueden ahora con la nueva ley recibir una sanción menor, como se ha explicado en el punto teórico 4. Les pongo dos ejemplos: en la ley anterior se castigaba el delito básico de agresión agravado con la horquilla de 4 a 10 años de cárcel y con la nueva ley de "sólo sí es sí" con la de 2 a 8 años; en la ley anterior se sancionaba el delito de penetración agravado con la horquilla de 12 a 15 años y en la nueva ley con la de 7 a 15 (arts. 178, 179 y 180 del código penal).

Me resulta sorprendente que el Ministerio de Igualdad, proponente de la ley del 'solo sí es sí', el Consejo de Ministros, que aprobó el proyecto de ley,  y los 205 diputados del Congreso, correspondientes a los partidos políticos PSOE, Unidas Podemos, Ciudadanos, ERC, PNV, Bildu, Compromís, Más País y Junts, que convirtieron el proyecto de ley en ley orgánica, no hayan previsto el siguiente sencillo razonamiento: Si un juez aplica en un caso la pena mínima de una ley y posteriormente se reforma esta ley y en la nueva ley la pena mínima es aun menor, ¿por qué razón un juez no va a revisar las penas mínimas de ambas leyes, la anterior y la nueva, ya que el art. 2. 2.  del código penal le obliga precisamente a aplicar retroactivamente la condición más beneficiosa para el reo, es decir, la pena menor?

5.- Principio jurídico determinante de la revisión de las sentencias sobre delitos de abuso sexual y agresión sexual resueltas con anterioridad a la ley del 'solo sí es sí' es el principio comúnmente conocido como el principio de la condición más beneficiosa del reo del art. 2. 2. del código penal transcrito en el punto 6 teórico: "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". Debido a este principio jurídico están siendo revisadas las sentencias que contengan una determinada pena susceptible de ser disminuida debido a la "condición más beneficiosa" para el condenado. Es un principio jurídico complementario de otro principio jurídico constitucional, que proclama "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y restrictivas de los derechos individuales" (art. 9. 3 de la Constitución). En pocas palabras: en el ámbito penal se retrotrae lo que beneficia y no se retrotrae lo que perjudica.

6.- La ley del 'solo sí es sí' no contiene una disposición transitoria que precise y determine la ley aplicable, ya sea la anterior o la nueva, identificando la condición más beneficiosa para el reo. Luego traslado aquí lo expresado en el punto teórico 6.

La ley del 'solo sí es sí' es una excelente y extensa ley cubriendo todos los flancos de las agresiones sexuales en todos sus aspectos -preventivo, formativo y reparador-. He leído detenidamente la ley contrastándola con la situación jurídica penal de las numerosas materias que toca -acoso, delitos con menores, matrimonio forzado, mutilación genital femenina, delitos en internet, difusión de imágenes y grabaciones, etc.- y advierto un avance gigantesco en la protección de las víctimas y en la racionalidad y justicia del derecho. Su problema es no haber previsto la revisión de algunas sentencias ya firmes. Un escollo puntual, que no impedirá la eficacia y la justicia de esta ley cara al futuro, por mucho que ahora la derecha grite contra la ley desaforadamente, sin reconocer sus muchos valores, y aplicando una regla contraria a la lógica más elemental: elevar a la categoría de la generalidad lo que no es sino un aspecto puntual. Incluso debería callar parte de esta derecha, que votó a favor de ella en el Parlamento. "Cosas veredes, Sancho..."