No es mi intención emitir en este artículo un juicio de valor sobre la amnistía: si debe haber o no amnistía en relación con los acontecimientos y actores del procés. Me limito a precisar desde la perspectiva del derecho si es jurídicamente viable la amnistía. En el presente artículo refutaré los argumentos de quienes -catedráticos, periodistas, políticos...- se oponen a la amnistía y en un artículo de la próxima semana indicaré algunos argumentos a favor de la viabilidad de esta medida de gracia como complemento de la previa refutación. Concretamente me referiré en el siguiente artículo a los argumentos: a) la voluntad del constituyente: ninguna objeción a la amnistía, b) la amnistía presente en la legislación y jurisprudencia tras la Constitución española de 1978, c) la amnistía como instrumento presente en los cambios políticos y no apoyada en las constituciones y normas jurídicas anteriores, y d) el precedente histórico: la amnistía solicitada por los partidos separatistas catalanes en 2021 se concedió en el mismo escenario político en 1936. No hay espacio ni paciencia suficiente del lector/a para tratar ambas cosas a la vez.

Para comenzar, la cuestión previa de las definiciones jurídicas, esto es, el escenario del derecho dentro del cual formulo el análisis. ¿Qué es el indulto y qué es la amnistía? Dicho de otro modo, en qué se diferencian una de otra.

El indulto es una medida de gracia, que afecta a un particular judicialmente condenado, por motivo de equidad, y tiene como finalidad el perdón, parcial o total, de la pena, sin suprimir todos los efectos (concretamente los antecedentes penales, la responsabilidad civil y la sujeción a la no reincidencia).  Por el contrario, la amnistía es una medida de gracia, que atañe a un colectivo, cuyo motivo es político, y tiene como finalidad la anulación del delito, suprimiendo todos los efectos del mismo. Por lo tanto, son claras las diferencias de ambas medidas de gracia desde los puntos de vista de: a) los sujetos afectados, b) la motivación, c) la finalidad y d) los efectos jurídicos.

No una sino cuatro diferencias podemos encontrar en un análisis comparativo de las dos medidas de gracia, lo que ya nos pone en guardia sobre la fiabilidad de los argumentos de quienes apoyan su criterio sobre una de ellas en el criterio sobre la otra, es decir, aplicando la analogía jurídica entre ambas, uno de los instrumentos de integración jurídica, que hay que manejar restrictivamente y con cautela, porque la analogía requiere la identidad de razón (exigencia del art. 4. 1 del código civil) y ya he afirmado que hay cuatro diferencias en la definición del indulto y de la amnistía.

Refutación de los argumentos de quienes se oponen a la amnistía

Primer argumento: Si el indulto general está prohibido por la Constitución, también lo está la amnistía.

Lo menor presupone a lo mayor: si no se concede lo menor, menos aún se otorgará lo mayor. Expresado en términos jurídicos: si la Constitución prohíbe el indulto general (art. 62. i) por la misma razón tiene que prohibir la amnistía, porque ésta es una medida de gracia mayor. Es el argumento más fundado que he encontrado, esgrimido por E. Gimbernat, prestigioso catedrático de derecho penal, quien en declaraciones al periódico El Mundo (9/10/2019) ya decía: "es imposible que lo menos beneficioso (el indulto general) se haya declarado expresamente inconstitucional en la CE y que lo más beneficioso (la amnistía general) no se haya declarado inconstitucional".

Pero este argumento decae en virtud de dos réplicas: a) como se ha indicado antes el indulto y la amnistía son medidas de gracia diferentes, que se separan por cuatro criterios, por lo que las mediciones de mayor y menor pierden su razón de ser, ya que ofrece grandes dudas la aplicación de la analogía jurídica,  y b) el fundamento utilizado: a minore ad maius, al igual que su contrario de sentido, a maiore ad minus, son susceptibles de excepciones numerosas, y por ello tienen que ser empleados con mucha cautela; se trata de reglas interpretativas a las que he prestado ampliamente mi atención en mi Compendio de Teoría General de Derecho.

El fundamento primero, de lo menor a lo mayor, no tiene en cuenta las características de lo mayor, que pueden impedir el traslado de lo concreto a lo general. Es el señalado por  Gimbernat: si el indulto es lo menor en beneficio y es negado por la Constitución, ¿cómo va a ser admitida la amnistía, que es lo mayor más beneficioso? Pero, ¿y si lo menor no puede ser comprendido e integrado en lo mayor, porque son cosas que difieren en gran parte? Ya he explicado antes las grandes diferencias entre las dos medidas de gracia, de las que la más destacable es sin duda la motivación (la segunda diferencia) ¿Qué tiene que ver el motivo de equidad de aplicación a un sujeto individual con el motivo político de aplicación a un sujeto colectivo? He aquí una excepción casuística a la regla interpretativa citada.

El fundamento segundo, de lo mayor a lo menor, también sería discutible, porque puede no tener en cuenta las singularidades de lo menor, que hacen razonable no aplicarle la generalidad. Concurren frecuentes casos de esta naturaleza, en lo que denominamos el derecho especial y la discriminación positiva. Ejemplos: las becas que eximen de matrículas a ciertos alumnos, la reserva de escaños en los Parlamentos a los nativos de un país, la reserva de cargos públicos a las mujeres por razón de paridad, etc., que comportan una excepción de la norma general con la finalidad de que las minorías alcancen el estatus de la mayoría social.

Segundo argumento: El silencio de la Constitución. La Constitución nada dice sobre la amnistía, luego está prohibida.

Este argumento lleva a los extremos el siguiente postulado: "La Constitución habla del indulto, pero no de la amnistía, luego es que la Constitución no admite la amnistía". Este argumento es de menor solvencia y calidad que el anterior por dos razones. La primera es que atenta a un principio jurídico general, que se expresa desde Montesquieu con la fórmula: "lo que no está prohibido por la norma de derecho está admitido". La libertad tiene excepciones y limitaciones, pero éstas deben ser precisadas por el ordenamiento jurídico. Es un principio conquistado en el Estado de Derecho liberal, en el constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XVIII, que se concreta en una serie de garantías jurídicas de la libertad personal: principio de legalidad, sujeción de todos los poderes públicos a la ley, nulla pena sine iuditio, nullum crimen sine lege, etc.

La segunda razón es de sentido común. Si para tener validez jurídica una institución, es necesario que esté presente en el texto de la Constitución, entonces habría que suprimir del ordenamiento jurídico un porcentaje altísimo de sus instituciones y normas jurídicas, que no constan en la Constitución. No hay que olvidar que en la Constitución están presentes los principios jurídicos y los enunciados y organización mínima de las principales instituciones públicas. Hay que leer la Constitución en las leyes de desarrollo de la misma, pues su texto es materialmente breve. Nuestra Constitución tiene 169 artículos y unas pocas disposiciones finales. El texto constitucional que manejo en este instante no pasa de cien páginas con letra grande ¿Cómo vamos a meter en tan poca extensión todo el Derecho vivo y vigente?

Tercero: La vulneración de la separación de poderes provocada por la concesión de la amnistía.

Un indulto supone "enmendar la plana" al juez, anulando la pena (no el delito) de un condenado. Una amnistía va más allá: anula la existencia del delito. Estas consideraciones han llevado a algunos comentaristas a sostener que la amnistía vulneraría el principio de separación de poderes. El argumento de la separación de poderes públicos -Legislativo, Ejecutivo y Judicial- no es plausible, porque realmente esta separación no existe, pues son numerosas las interferencias de un poder en la esfera del otro, que ya se produce en el texto de la misma Constitución. El indulto ya fue considerado hasta el empacho por la derecha política y mediática como un gravísimo atentado contra la separación de los poderes públicos, al comportar una injerencia del Gobierno en el poder judicial, aunque el indulto fue aprobado conforme a los dictados de la arcana y vigente ley de indulto de 1870.

Los críticos olvidan que las medidas de gracia son casos menores en el entramado de la falta de separación e independencia de los poderes públicos en España. La propia Constitución establece que parte de los miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial sean elegidos por el Parlamento: la mayor interferencia posible del poder legislativo en el poder judicial. También la Constitución exige que el Fiscal General del Estado sea designado por el Gobierno, clara injerencia del Gobierno en la Fiscalía. El panorama no puede ser más desolador; tanto que la Unión Europea y los tribunales europeos advierten y recriminan a España por la ausencia de esta separación de poderes.

No nos rasguemos, pues, ahora las vestiduras de la pureza institucional con el caso menor del indulto y la amnistía, cuando de la Constitución abajo la separación de poderes es pura retórica en la teoría y en la práctica.

Cuarto argumento: La necesidad de una amnistía aprobada por el Parlamento con mayoría especialmente cualificada y por lo tanto inalcanzable.

El indulto es aprobado por el Consejo de Ministros; a ello obliga la vigente ley de indulto. Es lógico que la amnistía sea aprobada por el Parlamento, teniendo en cuenta el precedente de la ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía, aprobada por las Cortes. La utilización de la ley como instrumento de aprobación de una amnistía responde a la tradición jurídica de las democracias. En España hemos tenido una ley de amnistía en 1936, aprobada por la Diputación Permanente de las Cortes (Gobierno de Azaña), y otra  en 1977, aprobada por las Cortes (Gobierno de Suárez). Entre ambas la amnistía de 1939, aprobada por el decreto-ley del general Franco (los dictadores o hacen directamente las leyes o, una vez redactadas por él, las traslada a la confirmación de unas Cortes no democráticas y amañadas, lo que les permite aplicar la amnistía a quienes les venga en ganas).

Lo que ya es dudosa es la exigencia de altas mayorías cualificadas defendidas por algunos comentaristas sin ningún apoyo jurídico. Vienen a decir que, como la amnistía es una materia de enorme gravedad y relevancia, no puede ser resuelta con una mayoría menor, ni siquiera la mayoría absoluta (mitad más uno) del Congreso de los Diputados, sino una mayoría muy cualificada -tres quintos, dos tercios, etc.- y evidentemente, afirman, esta mayoría es impensable, mirando a la actual composición de la cámara parlamentaria.

La ley de amnistía de 1977, aprobada por casi la totalidad de los diputados,  no señala una determinada mayoría, ni tendría ésta que condicionar, si la hubiera, el tipo de la mayoría exigible para una futura ley de amnistía. Una de las reglas del principio jurídico de jerarquía es: "la ley posterior deroga a la anterior". Lo que quiere decir que la hipotética nueva ley de amnistía tendría las manos libres en cuanto a la mayoría exigible para su aprobación. Si algo tan relevante como la elección del presidente del Gobierno o la aprobación de los Estatutos de Autonomía se hace por mayoría absoluta, también convendría que así fuera la aprobación de una amnistía. No es necesaria otra mayoría más cualificada. En cualquier caso, es un asunto en el que el legislador puede actuar con libertad, pues carece de la presión de dependencias normativas.