Por Juan Rubiño, abogado laboralista

Ayer la batalla jurídico-mediática se desató en busca de responsables por el tema de la crisis sanitaria. Es así que leímos en los periódicos que se ha admitido a trámite una denuncia en un Juzgado de Instrucción (penal) que ha dado lugar a que se ordenen diligencias de investigación sobre qué curso se le dio al informe del Centro Europeo para el Control de Enfermedades de 2 de marzo; que el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) ha dicho que no ha lugar a la adopción de medidas cautelares contra el Gobierno para que aporte material sanitario; y que el Juzgado de lo Social (laboral) número 31 de Madrid ha estimado una medida cautelar urgente en sentido contrario a la del TS y ordena a la Comunidad de Madrid que aporte material de seguridad al personal sanitario en un plazo de 24 horas.

Hay que decir que en realidad el TS y el Juzgado de lo Social solo se contradicen entre sí en parte porque el primero deja indicios de que la competencia no es del orden contencioso-administrativo sino del social; no obstante entra a decidir sobre la cuestión planteada y ambas instancias lo hacen en sentido contradictorio.

Y entre todo el lawfare (término anglosajón que se refiere a la "guerra judicial") los juristas seguimos condenados a ser estudiantes eternos, preparándonos constantemente la lección que va naciendo de la práctica jurídica. Como Sísifo, llevamos a cuesta las reformas legales y los giros jurisprudenciales.  El estado de alarma y las sucesivos Reales Decretos e Instrucciones son exámenes sorpresa de lecciones que hace una semana teníamos más que aprendidas pero que han mutado. Y a eso hay que añadirle que estamos viviendo situaciones inéditas que nadie había previsto y llevan aparejadas soluciones delicadas y absolutamente improvisadas.

Las iniciativas que se han planteado ante los tribunales dejan cierta impresión de que lo que en realidad se está buscando son pronunciamientos mediáticos. Pero ello no quita para que planteen interesantes debates jurídicos.

Empecemos aclarando, respecto del auto del Juzgado de lo Social que obliga a entregar material de protección al personal sanitario, tres cuestiones que son evidentes y que no parecen discutibles.

Primero: Competencia

Respecto del auto sobre el que pretendía discurrir, el del Juzgado de lo Social 31 de Madrid que obliga a la Comunidad a aportar material de protección, lo primero que podemos afirmar es que, efectivamente, son competentes los juzgados laborales para conocer sobre las cuestiones de prevención de riesgos laborales, y lo son tanto de la seguridad de los funcionarios y del personal laboral.

Segundo: Riesgo real e inminente

Lo segundo que habría que decir es que con un 12% de los contagiados Covid-19 son personal sanitario, según cifras del propio Ministerio de Sanidad. Es obvio que los trabajadores están expuestos a unos riesgos más que reales, inminentes y evidentes.

Tercero: Carencia de medios

También parece que deja poco lugar a dudas de que carecen de medios y equipo de protección para realizar sus funciones. Lo cual hace que su labor sea más que loable.

Y hasta aquí lo evidente. Ahora nos adentramos en el terreno de la incertidumbre planteando las preguntas verdaderamente difíciles.

¿Puede la Magistrada del Juzgado 31 ordenar una obligación de hacer lo imposible?

En caso de riesgo grave para los trabajadores la medida cautelar más contundente que podría ser acordada por el Juzgado es la paralización de la actividad, pero es evidente que el interés general y la salud pública la hace inviable.

La única opción que podía ordenar la jueza (más allá de desestimar la demanda) era acceder a la medida solicitada: proporcionar el equipo adecuado, en cumplimiento de lo que establece la ley laboral. Pero puede ser cuestionable los términos en los que se recoge su fallo, pues impone una obligación de hacerlo en el plazo de 24 horas, lo cual se antoja imposible.

De hecho, si fuera posible hacerlo, sería porque ese material existe, lo tiene alguien guardado y no lo está repartiendo. De ser así, habría sido mejor acudir a la jurisdicción penal y querellarse contra esa persona. Pero entiendo que la Comunidad de Madrid, sencillamente, no cuenta con ello.

Siendo imposible hacerlo, parece que la resolución es jugosa para los medios de comunicación, pero ineficaz jurídicamente, pues lo que se busca con una resolución de este tipo es reducir los daños mediante la aprobación de medidas cautelares urgentes mientras se sustancia el procedimiento principal que concluya con una sentencia. Sin embargo, el auto adoptado es inútil por imposible y, quizás, se debería haber denegado en base a eso.

¿Podría el personal sanitario negarse a trabajar por estar en riesgo su vida?

Según la Ley de Prevención de Riesgos laborales, sí, siempre que exista un riesgo grave e inminente. Pero además, dada la naturaleza de su trabajo, hay que poner en relación este punto con el código deontológico de las profesiones sanitarias y que en el caso concreto de los médicos establece lo siguiente:

"El médico no abandonará a ningún paciente que necesite sus cuidados, ni siquiera en situaciones de catástrofe o epidemia, salvo que fuese obligado a hacerlo por la autoridad competente o exista un riesgo vital inminente e inevitable para su persona".

Los códigos deontológicos han sido aplicados por los tribunales en relación a cuestiones sancionadoras, y es de eso de lo que hablamos, de si un profesional sanitario puede ser despedido por negarse a trabajar.

En mi opinión, y es discutible, un médico que se encuentre entre la población de riesgo vital, ya sea por la edad, por patologías previas o por cualquier otra cuestión análoga, podría negarse a trabajar al amparo de la ley de Prevención de Riesgos Laborales, debido a que la Administración no le proporciona el material de trabajo adecuado para proteger su vida. Eso sí, el riesgo debe ser vital y real. ¿La presente pandemia lo es? Eso es algo que, en definitiva, tendrá que concretar nuestra judicatura, pero creo que utilizará un criterio casuístico: pueden (y deben) negarse a trabajar médicos y personal sanitario ancianos, con cardiopatías o diabetes, pero a la vista de que la mayoría de personas no vulnerables (jóvenes y sin patologías previas) que contraen el virus únicamente cursan síntomas leves, su abandono del puesto de trabajo no estaría justificado, dada la importancia de su misión profesional.

¿Qué medios tiene el juzgado para hacer cumplir lo ordenado?

En primer lugar, hay que descartar la opción de las multas coercitivas (multas que se imponen por no cumplir la obligación) porque la legislación laboral impide que las mismas sean impuestas a las administraciones.

El mecanismo más coactivo que tiene es el de identificar al funcionario y al órgano administrativo responsable para exigirle responsabilidades derivadas. Y esto me lleva a una nueva cuestión que yo no voy a poder responder: ¿era previsible la pandemia? O lo que es lo mismo: siendo previsible lo que iba a suceder, ¿ha actuado alguien negligentemente, aunque sea por omisión? ¿Existe algún tipo de causalidad entre los daños causados y la inacción de alguien? Es fundamental aclarar esto, porque no se puede hacer responsable a nadie de lo sucedido si los hechos actuales eran imprevisibles o si no se vulneró el deber de diligencia.

Y esto lleva a la última pregunta, que no es estrictamente jurídica pero conlleva importantes consecuencias en ese ámbito.

¿Se tendrían que haber previsto las necesidades a las que nos iba a someter la pandemia?

En caso de que creamos que la respuesta es afirmativa, muchos nos apresuraremos a buscar responsables y determinar sus responsabilidades. Yo no lo tengo nada claro; pero conforme avanzan los días observo que cada vez más personas ostentan verdad absoluta y afirmativa sobre este extremo: o la culpa de todo la tiene el gobierno, o éste no tiene absolutamente ninguna responsabilidad.

A propósito de estas certezas traigo a colación una película que he visto estando ya de confinamiento, la sueca Force Majeure (2014). En ella, el director Ruben Östlund aborda críticamente las masculinidades respecto al rol de un padre. En su escena más emblemática la familia protagonista está comiendo en un restaurante en una estación de esquí. De repente una avalancha controlada, que se acerca a ellos, deja de serlo. La actitud del padre es la de grabar la escena con su móvil mientras tranquiliza a la familia con sus verdades; "es seguro, saben lo que hacen" repite; pero la avalancha se precipita sobre ellos y un segundo después es el primero en huir del lugar dejando atrás a su prole, no sin antes haber cogido el móvil y las gafas de sol. Posteriormente negará que los hechos sucedieran así...  y es que realmente la memoria es muy dúctil en manos del inconsciente.

Al terminar me comentaron que esa escena la han utilizado para hacer una parodia de lo sucedido con el Coronavirus; y es que muchos de los que decían a lo Lorenzo Milá "esto es una gripe" (con esto el reportero me cae mejor aún que antes) ahora se rasgan las vestiduras por no haberse decretado el estado de alarma en octubre de 2019.

No digo que no haya responsabilidades, pero tengo la impresión de que la mayoría que las piden hacen juicios a posteriori sin recordar su propia actitud. En la película solventan esta contradicción de relatos cuando le obligan a ver el vídeo que grabó con su propio móvil.

Igual sería un buen ejercicio, antes de convertirnos en turba, hacer algo similar. En estos tiempos casi todas nuestras opiniones quedan registradas con la fecha en la que se vierten, ya sea en un periódico, en una red social o en un grupo de whatsapp. Invito a quienes se crean previsores a que comprueben en qué fecha pidieron medidas drásticas ante el coronavirus. Sirva de ejemplo que el primer partido político que solicitó que se decretara el estado de alarma lo dijo 5 días antes de que se llevara a cabo (y redactar un Real Decreto como el del 14 de marzo no se hace en un par de horas).

No cabe duda de que cuanto antes se hubiera actuado mejor estaríamos. La pregunta a la hora de pedir responsabilidades es la de si algún responsable tenía alguna certeza de lo que iba a suceder y desde cuándo la tenía. Serán los jueces quienes terminen decidiendo este punto.

Si desde luego alguien sabía que este escenario se iba a dar a ciencia cierta, y no actuó en el momento en que correspondía, debe hacerse responsable al nivel que corresponda. Mientras eso se dirime convendría ser prudentes con las acusaciones que hacemos.