La proyección pública del actor Willy Toledo, investigado a instancias del Ministerio Fiscal y de un grupo minúsculo que, al parecer, monopoliza los sentimientos de todos los católicos, ha hecho saltar a los medios de comunicación el eterno debate sobre los límites de la libertad de expresión. La cuestión preocupa seriamente a toda sociedad democrática y a los que pensamos que la libertad de expresión constituye el núcleo vital de una democracia. Son muchos los políticos, periodistas, escritores y juristas que hemos mostrado nuestra preocupación ante el retroceso que ha sufrido la libertad de expresión, por causas que, en mi opinión, tienen un doble origen. Por un lado la preocupante intolerancia de sectores de la sociedad española, contaminada por cuarenta años de dictadura, fervorosa defensora del nacional catolicismo tridentino, y por otro lado y aquí las culpas no recae sobre los anteriores actores, por la traslación al Código Penal de manifestaciones o conductas, que castiga como delitos, la expresión de sentimientos y de ideas que, por muy rechazables que puedan parecernos, gozan de la protección del principio del pluralismo político, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico,  elemento sustancial y vivificador de la democracia.

Desde el punto de vista de la técnica penal, a ningún jurista, con cierto criterio formación y rigor científico se le ocurriría adentrarse por los intrincados vericuetos de los pensamientos, las ideas, los sentimientos, las filias o las fobias, para elevarlos a la categoría de delitos públicos perseguidos, como es lógico por el Ministerio Fiscal o por cualquier persona que ejercite la acción popular o se arrogue, con petulancia, la condición de ofendido. Dejemos que los particulares se protejan, si lo estiman procedente, de las expresiones proferidas contra ellos que consideren calumniosas o injuriosas y abandonemos el campo pantanoso de las emociones y sentimientos, alejándolos del Código Penal.

Es cierto que se trata de una tendencia, por desgracia, bastante generalizada en otros Códigos y en otros países y que tiene su origen en el castigo, que se introduce en el Código alemán, para los negacionistas del Holocausto.   Pero no por ello deja de tratarse de una incursión peligrosa del derecho penal, en el espacio abierto del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión y pensamiento.

Si repasamos el amplio contenido de nuestro vigente artículo 510 del Código Penal, nos encontramos con expresiones, como odio, hostilidad, discriminación o violencia, la trivialización o grave o enaltecimiento de los delitos de genocidio, de lesa humanidad, lesiones a la dignidad de las personas, humillación, menosprecio o descrédito que, en sí mismas y sin mayores matizaciones, constituirían delitos de injurias contra particulares y colectivos. Es cierto que el Código Penal, matiza estas expresiones, exigiendo que sean idóneas para fomentar, promover o incitar, directa o indirectamente, al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas o grupos en atención a una serie de factores tan etéreos, como la ideología, religión o creencias y otros a las que se hace referencia en su texto. Cualquier expresión que directamente incite, seria y fundadamente, a la violencia tenía suficientemente cobertura con el delito de amenazas.

La excesiva generalización y falta de taxatividad del artículo 510 del Código Penal,  lo convierte en una especie de Caja de Pandora de la que pueden surgir de todo género de sorpresas, en función del criterio de la autoridad judicial encargada de investigar, valorar o enjuiciar, la expresión de los pensamientos o ideas. Indefectiblemente se producirán resoluciones dispares que crearan el desconcierto entre los ciudadanos. Para los que creemos, en la taxatividad, certeza e intervención mínima del Derecho Penal, sentimos que se está rompiendo, la esencia misma de la ciencia penal.

Ante esta peligrosa e indeseable deriva, no tenemos otra alternativa que volver nuestra vista a los clásicos y remontarnos a siglos pasados, cuando se produjo la gran conquista de la libertad de expresión, frente a la intransigencia y el dogmatismo del absolutismo y la Inquisición. Acudo mi mentor Voltaire, que defendió la libertad de expresión, con argumentos irrebatible; "aunque sea de Derecho natural utilizar la pluma, como es de Derecho natural utilizar la lengua, encierra este derecho sus peligros, riesgos y sus éxitos. Conozco muchos libros que fastidian a los lectores, pero no conozco ninguno que haya producido un perjuicio real". Denuncia también, las reacciones bélicas de la Inquisición y terminaba con un rotundo razonamiento: "si os desagrada refutar; las trompetas nunca han ganado las batallas y no han hecho caer más murallas que las de Jericó".

Voltaire construye una maravillosa síntesis de la libertad de pensar, en un diálogo inventado entre un oficial inglés y un miembro del Tribunal de la Inquisición. Decía el oficial inglés "no se nos permite escribir, hablar, pensar siquiera. Si hablamos, te prestan nuestras palabras como quieren y lo mismo hacen con nuestros escritos. Como no pueden sentenciarnos a morir en un Auto de Fe,   tratan de convencer a los gobiernos que si dejan volar el pensamiento, pondríamos en convulsión a todo el Estado y nuestra nación sería la más desgraciada del mundo".

De momento nadie ha sido sentenciado a morir, en un país democrático, por sus ideas pero no es menos peligroso para el pluralismo y la libertad de expresión, castigar con penas de prisión de hasta cuatro años y cuantiosas multas, la expresión, por cualquier medio de transmisión o de comunicación, de ideas que, aunque sean chocantes, desagradables y que no se compartan, puedan ser elevadas a la categoría de delito.

El tema de la libertad de expresión ha puesto en constante tensión y enfrentado dialécticamente a los componentes de los Tribunales constitucionales, civiles o penales. Nuestro Tribunal Constitucional, desde sus orígenes se ha encargado de recordar la trascendencia de la libertad de expresión para el sostenimiento de los valores superiores del pluralismo, la formación de los criterios y opiniones de la sociedad y la pervivencia de los derechos y libertades fundamentales. En una sentencia, la 6/1988 21 de enero nos dice: "la libertad de expresión tiene por objeto, pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse también las creencias y los juicios de valor".

No deja de ser llamativo que el ejercicio de un derecho trascendental para la supervivencia de la democracia, como la libertad de expresión, pueda derivar en un delito público castigado con penas muy severas. Para los que esgrimen tramposamente, que mi derecho termina dónde comienza el derecho de los otros, habrá que recordarles que en materia de pensamientos y sentimientos, nunca se sabe dónde comienza el derecho de los otros que cada uno guarda el secreto de su almario.  Lo administran de forma libérrima sin que nadie le tenga que proteger o tutelar si él no lo quiere. En todo caso tiene que lesionar bienes jurídicos de los que son titulares grupos étnicos y raciales religiosos de orientación sexual etcétera y es muy difícil que un sector o individuo de algunos de estos amplios colectivos, pueda enarbolar la bandera de la ofensa o humillación, con carácter exclusivo.

Vuelvo a Voltaire. La tolerancia es la panacea de la humanidad.  Es indudable que todo particular que persigue a un hombre, que es su hermano, porque este profese distinta opinión, es un monstruo; pero el gobierno, magistrados y los príncipes, ¿cómo deben tratar a los que piensan diferente que ellos". ¿Por qué, pues, los mismos hombres que en el secreto de su gabinete se deciden por la tolerancia, por la beneficencia y por la justicia, truenan en público contra esas tres virtudes?

Willy Toledo está siendo investigado en un Juzgado de Instrucción por ofensas " a Dios y a la Virgen María", vertidas en las redes sociales como protesta por la apertura del juicio oral a tres mujeres que habían participado en una procesión, parece que ya tradicional, celebrada en Sevilla bajo el lema "El coño insumiso". Yo le aconsejaría que se presentase ante el juzgado para declarar y explicar que se trataba del ejercicio de su libertad de expresión, con la finalidad de criticar la represión penal de sentimientos, ideas o expresiones, desprovistas de toda carga ofensiva, como mera manifestación de la libertad de expresión y del laicismo.

Poner a los jueces en el trance de comprometer su ideología y sus sentimientos, en un tema tan complejo como el de la libertad de expresión, englobándola en el marco de un delito penal, les pone en la difícil tesitura de deslindar sus juicios o sus prejuicios y en el peligro de alejarles de la equidad y de la justicia. No cabe refugiarse en el simple argumento de que se trata de aplicar la ley o mejor dicho la letra de la ley, sino de abordar el complejo tema de la libertad de expresión, que tanto ha atormentado a jueces y tribunales de todos los países tolerantes y democráticos.

Pocos países han abordado con mayor intensidad que los Estados Unidos de Norteamérica, la colisión entre la libertad de expresión, amparada por la Primera enmienda, con los perjuicios que pudieran derivarse de sus abusos. El debate se ha plasmado en numerosas sentencias, contradictorias entre sí y como es lógico, con abundantes votos particulares o disidentes. Soy un ferviente seguidor de las sentencias del juez Holmes, en las antípodas de mi ideología, pero cuya sinceridad y fortaleza de razonamientos comparto. Después de los continuos debates que tuvo con sus colegas durante su estancia en el Tribunal Supremo llega a una conclusión que suscribo como colofón de este artículo: "Hace unos setenta y cinco años aprendí que yo no era Dios. Así, cuando la gente quiere hacer algo y yo no encuentro nada en la Constitución que expresamente les prohíba hacerlo, me guste o no, tengo que exclamar ¡maldita sea! Dejadles que lo hagan".