La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional ha resuelto rebajar la condena impuesta a los jóvenes integrantes de La Insurgencia a seis meses de prisión, lo que, sin duda, evitará que ingresen en prisión.

No quisiera aguarles la fiesta, pero entiendo que, siendo un buen resultado, no es el deseable, ni mucho menos. Es una obviedad que seis meses de prisión siempre es mejor que dos años y un día, sobre todo porque si se carece de antecedentes penales no tendrían que entrar en prisión.

Sin embargo, no resulta convincente en términos jurídicos que las canciones de la Insurgencia lleguen siquiera a constituir delito alguno. Es en este extremo, que no es simple detalle, en lo que disiento profundamente. No hay más que leer los 97 folios de la sentencia, cuyo ponente ha sido el magistrado Enrique López López, para darse cuenta de que ni el extenso recorrido jurisprudencial descrito ni el desarrollo doctrinal ni el detenido análisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ni la invocación a la legislación europea consiguen convencernos acerca del asunto nuclear sobre el que una y otra vez se esfuerza en argumentar: la probable idoneidad del peligro que para la normal y pacífica convivencia social tienen las letras enjuiciadas. Es lo que, tras denodados esfuerzos, consigue la Sala soltar ya en el folio 73: las canciones de la Insurgencia constituyen "una justificación de los medios violentos y una invitación a la utilización de métodos terroristas". He aquí el peligro o riesgo que trata de justificar la condena. Es decir, quienes escuchen o hayan escuchado sus canciones son potenciales crédulos secuestrados por la literalidad de las letras, sin posibilidad de distinguir la metáfora de la proposición para delinquir, sin conciencia política, que hartos de sus condiciones materiales y a causa de su extrema juventud, podrían liarse a poner bombas para subvertir violentamente el orden constitucional. Se añade que tratar a conocidos terroristas como "héroes populares y a su vez víctimas de un sistema injusto" podría provocar indirectamente a un público joven a cometer delitos.

Si ya es difícil adelantar el riesgo concreto de una conducta, por cuanto supone una anticipación de un resultado dañino -piénsese en la conducción temeraria-, hablar de riesgo abstracto es tanto como adentrarse en el guión de Minority Report. Se trata de castigar la acción idónea o apta para producir un resultado lesivo. Si todavía no lo han entendido, no se esfuercen, pues hay un sinfín de construcciones dogmáticas al respecto, sin que ninguna parezca concluyente.

Algunos juristas piensan que el Derecho Penal está para castigar aquellas conductas que ya han producido el resultado dañino, no para anticiparse castigando preventivamente, pues de lo contrario, se produciría un indeseable efecto expansivo del derecho penal a un sinfín de comportamientos, más propios de otros ámbitos -el policial o el administrativo, por ejemplo-. Me permito añadir que esta inclinación por castigar preventivamente antes de que se produzca el resultado lesivo, aunque éste se aviste muy de lejos y con cierta dosis de improbabilidad, incurre en el error de castigar incluso aquello que se piensa o se recita o se escenifica o se canta o se tuitea.

La sentencia de la Sala de Apelación viene aderezada por invocaciones a alguna sentencia ya cuestionada por tribunales europeos se trate de la sentencia del Tribunal Constitucional 177/2015 -el caso de la quema de las fotografías de los reyes- o de la autocita a la sentencia contra Valtonyc.

Además, la Sala de Apelación considera que no debe argumentarse acerca de la legitimidad de este delito porque se trata de un tipo penal "bastante definido y concreto en su literalidad". Un delito que, por su inconcreción y su abstracción, incluso ha sido cuestionado por organizaciones nada sospechosas de elucubrar, como Aministía Internacional. Un delito no exento de polémica, hasta el extremo de que, a lo largo del tiempo, desde que entró en vigor hace 18 años, supone una rareza encontrar una sentencia que no contenga un voto particular o discrepante. Sin olvidar la errática evolución jurisprudencial, sin criterio unificado que ha añadido más incertidumbre e inseguridad jurídica a la ya ambigua literalidad del precepto.

El culmen de la confusión de esta sentencia de la Sala de Apelación se alcanza cuando enuncia el delito de enaltecimiento terrorista incluido en la Directiva 217/541 de 15 de marzo de 2015 de la Unión Europea relativa a la lucha contra el terrorismo, tratando de asimilarlo con el artículo 578 de nuestro Código Penal. Si bien la descripción del delito de enaltecimiento sigue siendo ambigua en la mencionada Directiva, al menos convendría tomarla en cuenta como meta digna de ser alcanzada por nuestro legislador, pues concreta un poco más aquello que nuestro Código Penal obstinadamente oculta tras su indefinición: el riesgo de cometer delitos terroristas.

El apartado 10 de las consideraciones introductorias de dicha Directiva establece unos criterios orientativos, a fin de no incurrir en una invasión del ámbito propio del legítimo ejercicio de la libertad de expresión, de modo que la provocación pública para la comisión de delitos terroristas deben  comprender el  objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población.

Si aplicamos esta regla al caso que nos ocupa, se observa claramente que la Insurgencia no perseguía dichas finalidades y, como mucho, algún público iletrado y estúpido podría, como futurible lejano y poco probable, malinterpretar las letras de las canciones y cometer un atentado terrorista, según la sentencia. Pero esto se aparta ostensiblemente de lo que la legislación de la Unión Europea ha aprobado como enaltecimiento terrorista.

Además, la Directiva establece que "se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional."

Y claro, tener en cuenta el contexto en que se profieren en público esas manifestaciones peligrosas de enaltecer delitos terroristas no significa, ni mucho menos, un criterio para aplicar atenuantes sino, sencilla y claramente, una pauta para excluir o no la aplicación del delito, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Sin embargo, la Sala de Apelación ha decidido erróneamente y en contra de los parámetros democráticos establecidos en Europa, la aplicación de una atenuante, rebajando a 6 meses de condena, porque ETA y GRAPO -mencionados en las canciones- ya no están activas, ya no hay contexto violento y, entonces, el riesgo abstracto es pequeño.

Una interpretación técnicamente correcta, a fin de no adentrarse en métricas subjetivas e imposibles sobre el tamaño del riesgo abstracto, habría consistido en excluir la peligrosidad de las letras de las canciones, por no ser coetáneas con la violencia terrorista de las organizaciones invocadas o mencionadas, que es lo que recomienda tanto la UE como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por tanto, sólo habría cabido la absolución.

Lamentable que la Audiencia Nacional siga sin recorrer la necesaria distancia que nos separa de un estado democrático respetuoso del derecho fundamental da la libertad de expresión