En la portada de la revista del corazón "Hola" apareció el 29 de marzo de 2023 la presentadora y actriz Ana Obregón en una silla de ruedas, portando en sus brazos un bebé obtenido por el procedimiento, prohibido en España, de la gestación por sustitución. El partido político Ciudadanos ha vuelto a presentar una proposición de ley de gestación por sustitución altruista en el Congreso de los Diputados, prácticamente la misma proposición que ya presentó en 2017 y en 2019. Ciudadanos no ha podido evitar la oportunidad para hacerse notar y comer foco, ya que según todas las encuestas van en caída libre y están muy cerca las elecciones autonómicas y municipales. A sabiendas de que la proposición no puede prosperar en el Congreso.

A continuación destaco y explico los puntos críticos de esta proposición desde la perspectiva del Derecho. Al final expongo qué se puede hacer con este tipo de gestación en España. Empleo la expresión "gestación por sustitución" por ser la utilizada en el texto de la proposición de ley, equivalente a "gestación subrogada". Igualmente la expresión "progenitores", es decir, los padres del futuro bebé (pareja heterosexual, homosexual, una persona soltera) contratantes del "vientre de alquiler", como se llama vulgarmente a esta gestación

Punto Primero: La vulneración de los principios liberales

Ciudadanos es un partido liberal. Lo dicen hasta la saciedad los miembros del partido. Cuando se les pregunta por su ideología, todos contestan a una: somos liberales y estamos integrados en el grupo liberal de la Unión Europea. Pues bien, con esta proposición de ley se aparta de los padres del liberalismo histórico, comenzando por el más consagrado, John Stuart Mill, autor de una obra clásica que ellos deben de conocer, On Liberty. Los profesores de filosofía del derecho explicamos en clase un tema básico, las relaciones entre el derecho y la moral, y dentro de él abordamos el problema del paternalismo estatal o jurídico, consistente en la imposición por la ley del Estado de una conducta contraria a la voluntad del sujeto y en su beneficio. Mill y sus correligionarios liberales se oponen al paternalismo jurídico en virtud de la prevalencia y autonomía de la libertad de los sujetos, pero también señalan un límite a esta libertad: el daño a terceros. Uno no puede atentar contra los derechos de las personas e incluso contra la dignidad propia (razón por la que Mill critica el contrato de esclavitud). También señala el autor inglés la relevancia ético-jurídica de la dignidad de la persona, que ésta consigue con el uso de su libertad.

Sucede, por otra parte, que la dignidad de la persona es el derecho más importante de nuestra Constitución. Si preguntamos a los constitucionalistas cuáles son los artículos más relevantes de la Constitución, responderán muy probablemente que el art. 1.1, que establece la forma de nuestro Estado y los valores superiores del ordenamiento jurídico, y el ar. 10.1, que alude a "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad como fundamentos del orden político y de la paz social".

Pues bien, ¿Cumple Ciudadanos con los principios liberales? ¿Dónde queda en su proposición de ley la dignidad de la mujer gestante para terceros y del bebé que procrea, considerados ambos objetos de un contrato mercantil, por más que se pretenda un irreal contrato altruista, a cuyas condiciones reales y sociales me refiero a continuación? ¿Dónde residen los derechos de la mujer gestante contratada y del niño/a que gesta por contrato? ¿Es moral silenciar al menor la identidad de su madre biológica? ¿Cómo se protege "el interés superior del menor", del que habla la jurisprudencia, oponiéndose a la gestación por sustitución en cualquiera de sus modalidades? Psicólogos neonatalistas y psiquiatras infantiles afirman que se crean vínculos psíquicos entre la gestante y el feto y que el rechazo a la maternidad de la primera provoca traumas en ambos. De la misma opinión son las matronas de larga experiencia.

Mill, liberal del siglo XIX, no pudo percatarse del futuro de las técnicas de reproducción asistida, pero seguro que, así como se opuso al contrato de esclavitud por su indignidad, también se opondría hoy al contrato indigno en la que una mujer pone su cuerpo a beneficio de terceros. Vayamos ahora a los fundamentos de mi afirmación.

Punto Segundo: El fomento del fraude de ley

He visto en mi larga carrera académica muchos casos de fraude de ley. Incontables. Pero nunca me encontré con un caso tan paradigmático como el ofrecido por Ciudadanos. Lean la proposición de ley. Todo un entramado de buenas intenciones y garantías sobre un caso que apenas existe en la realidad. Las propuestas de leyes, ya sean proyectos del Gobierno o proposiciones de los representantes políticos, deben ser consonantes con la sociología; no se puede construir una ley al margen de la sociedad, porque fracasará estrepitosamente. Es lo que le pasa a la propuesta de Ciudadanos, que está montada sobre un altruismo, que no existe o existe excepcionalmente en contados casos.

Vayamos a los textos de la proposición de ley. La futura mujer gestante por sustitución tiene que haber solicitado su inclusión en el Registro Nacional de Gestación por Sustitución, añadiendo a la solicitud "una certificación expedida por el centro público habilitado" de reunir las condiciones para la gestación. Su solicitud "deberá ser renovada anualmente". Los progenitores (contratantes en términos jurídicos) solicitan una gestante "idónea previa autorización expresa de ésta" del citado Registro Nacional (art. 16) ¿No les parece que todos estos datos y procedimientos pueden servir de sustrato para un verdadero contrato mercantil entre mujeres profesionales de la gestación subrogada y sus contratantes? ¿Una mujer va a ser tan altruista que anualmente prorrogará su inclusión en el registro para atender a los demandantes del uso de su cuerpo? ¿Dónde se encuentran esas mujeres-ángeles solidarias, que hacen el bien a terceros, a los que probablemente no conocen, a cambio de nada? ¿Dónde está esa mujer, que expone su cuerpo, su salud, su sufrimiento al gestar un hijo/a para otros, sin ningún beneficio para ella o su familia?

La proposición abre una espita para un contrato de mercado al establecer una compensación económica a la gestante para atender a gastos ordinarios del proceso de gestación pagada por el progenitor contratante (art. 9.3) ¿Qué impide que a esta compensación le acompañe por la vía de hecho la retribución por la compra del cuerpo de la gestante?

No hay que ser muy avisado para advertir que la mujer gestante es una mujer vulnerable, que se ve obligada a vender su cuerpo por dinero, cuyo consentimiento no es libre, sino hipotecado por sus precarias circunstancias.

Punto Tercero: La demostrada ineficacia de la gestación por sustitución altruista

No en uno, sino en todos los países en los que se ha estrenado la gestación por sustitución altruista, ésta ha fracasado, porque la demanda es mayor que la oferta de mujeres dispuestas a ofrecer su vientre a terceros gratuitamente: los progenitores en consecuencia acuden al extranjero, donde pueden obtener sus deseos rápidamente mediante un contrato de subrogación lucrativa.

Examinen en las plataformas la relación demanda-oferta de estos servicios gratuitos y se convencerán. No olviden que las leyes de gestación por sustitución en general impiden este tipo de gestación a las partes contratantes relacionadas por parentesco. Luego, ¡tanto dispendio, infraestructuras y medios, esfuerzos, legislación para tan pobre resultado! ¿Para qué la generosa proposición de ley de Ciudadanos, ya que, además de no atender y satisfacer a la demanda social, permite la válvula de escape del fraude de ley? ¿Dónde se encuentran, Ciudadanos, las mujeres angelicales de su angelical proposición de ley?

Punto Cuarto: Los requisitos de la mujer gestante-mercancía

Si tienen dudas sobre el carácter mercantil del pretendido solidario contrato altruista lean los derechos y requisitos de la mujer gestante. Aparece un único derecho: el de gestar (art. 6) y numerosos requisitos, que procuran su mayor idoneidad para gestar para otros, es decir, una buena mercancía sin peligro de evicción para el comprador: "buen estado de salud psicofísica", "buen estado de salud mental", "sin episodios de depresión o desórdenes psíquicos", "sin antecedentes de abuso de drogas o alcohol", etc. Para mayor garantía del comprador la mujer gestante será examinada y controlada por centros públicos habilitados (art. 79), a cuya disposición debe estar, que tendrá que expedir una certificación sobre el estado de la gestante antes de la firma del contrato de gestación por sustitución. Nada se deja al aire para tranquilidad del comprador del cuerpo de la gestante. ¿No creen los diputados/as de Ciudadanos que una mujer gestante altruista merecería algún detalle de reconocimiento y no sólo una interminable lista de inspecciones sobre el estado de su cuerpo y de introspección en su vida íntima? Ya que no han incluido en el texto de su proposición la posibilidad, reconocida en la ley homónima de Reino Unido, de que la gestante disponga de seis meses tras el parto para resolver el contrato y quedarse con su bebé.

En cambio, en relación con el progenitor la proposición de Ciudadanos, aparte del dato de la edad -entre 25 y 45 años-, el único requisito que establece es "haber agotado o ser incompatible con otras técnicas de reproducción humana asistida" (art. 8). Ni siquiera hay un control de la calidad del material genético aportado por él.

Punto Quinto: El bebé discapacitado de una gestación por sustitución

La proposición afirma que los progenitores tienen que aceptar al nacido/a de una gestación por sustitución. Me pregunto si así será en el caso de un deficiente físico o psíquico. La proposición dice que los progenitores tienen que hacerse cargo inmediatamente del bebé. Así, sin más. Pero, ¿y si el contrato excepciona el caso que tratamos? Entramos en el complejo tema de los conflictos de normas jurídicas antinómicas y de las interpretaciones del derecho. Por lo pronto el elemento central de esta proposición: el contrato de gestación por sustitución del art. 9, que contiene varios puntos, se ha olvidado del supuesto de los bebés discapacitados. Un olvido imperdonable. ¿Han mirado lo que pasa en Estados Unidos con los bebés discapacitados de este tipo de gestación? ¿Han pensado lo que pasará en España, si la proposición fuera aprobada? Estamos ante el riesgo de la vulneración del más relevante derecho de la persona: el derecho a la seguridad vital. No puede ser más tétrica la situación. Un niño desasistido y desprotegido ante una gestante, que ya no dispone de él, y unos progenitores que lo rechazan; un hijo de nadie, un paria de la filiación.

Qué hacer

El caso Obregón ha saltado a la opinión pública acompañando otro caso llamativo, el procreador de quinientos cincuenta niños/as (550) por ahora, pues él asegura que seguirá imparable. Los medios señalan dos mil quinientos (2.500) bebés concebidos en mujeres de gestación por sustitución en el extranjero a reclamo de progenitores españoles. Son cifras altas. También en los mismos días los medios han publicado la protesta de los menores, que quieren conocer a su madre biológica y manifestar los problemas psicológicos que padecen. ¿Qué hacer?

En el asunto que nos ocupa creo que la solución al problema reside en la anulación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que permite el registro civil como hijo/a de los progenitores del bebé gestado por sustitución en el Extranjero. Es bien fácil, porque esta instrucción no puede prevaler contra dos leyes, una de las cuales considera los contratos de gestación por sustitución "nulos de pleno derecho" (ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana asistida) y la otra cataloga a este tipo de gestación "una extrema violencia contra las mujeres" (ley orgánica 1/2023, de 28 de febrero, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo) ¿Cabe una mayor incoherencia?. Las leyes del Estado prohíben la gestación por sustitución en España y sin embargo convalida en su Registro Civil la filiación y la nacionalidad española de los bebés nacidos fuera de España por ese tipo de gestación.

Estamos ante un caso de antinomia jurídica, es decir, de normas antinómicas, que regulan contradictoriamente la misma prescripción. Para resolver el problema es necesario acudir a los criterios de solución de conflictos de normas antinómicas previstos por el legislador: cronológico, jerárquico y de la especialidad. El jerárquico es prevalente y en el caso de fácil justificación y aplicación, ya que una instrucción de una Dirección General es una norma administrativa menor (por debajo de la orden ministerial incluso) y no puede oponerse a una ley.

Si los españoles/as acuden a la gestación por sustitución en el extranjero, pero después no pueden inscribir a los bebés como sus hijos/as de nacionalidad española en el Registro Civil español, es muy probable que se lo piensen varias veces antes de dar el paso.

Mantener la situación actual demuestra que nuestros políticos no predican con el ejemplo. Ya han visto cómo en la semana anterior todos los partidos políticos, menos Ciudadanos, se han opuesto a la gestación por sustitución. El PP con una de cal y otra de arena, como acostumbra. Pero de hecho la permiten con el auxilio de una norma administrativa menor, que se niegan a anular. La mantienen para disfrute de los ricos, que pueden pagarse un bebé en el extranjero, dando nuestros representantes un ejemplo difícil de superar de incoherencia y consumado cinismo.